O artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal – CF, assegura a todos os trabalhadores que se ativam em função penosa, insalubre ou perigosa, seu respectivo adicional, cada qual com o seu percentual definido em lei.

Nesta toada, o artigo 193, da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, traz o conceito de trabalho periculoso, como sendo “aquelas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou método de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado.”

Ainda, o parágrafo 01º, do artigo em comento, estabelece o adicional de periculosidade no importe de 30% (trinta por cento) sobre o salário percebido pelo funcionário, não devendo ser observados os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros. Logo, as demais verbas salariais deverão ser incluídas para o cálculo do adicional de periculosidade, a exemplo os adicionais devido a título de horas extras.

Entretanto, diante da realidade do contrato de trabalho, o Tribunal Superior do Trabalho – TST editou a Súmula 364, constante de dois itens, a qual foi resultado da conversão das Orientações Jurisprudenciais de nº 5, 250 e 258, da Sessão de Dissídios Individuas – I (SDI-I), e lhe dada a seguinte redação:

Súmula nº 364 – TST
Adicional de Periculosidade – Exposição Eventual, Permanente e Intermitente

I – Faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-OJs nº 05 – Inserida em 14.03.1994 e nº 280 – DJ 11.08.2003)
II – A fixação do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, deve ser respeitada, desde que pactuada em acordos ou convenções coletivos. (ex-OJ nº 258 – Inserida em 27.09.2002)

Desta forma, o TST colocou fim à controvérsia quanto à realidade das atividades desempenhadas, sendo possível o pagamento do adicional de periculosidade em percentual inferior ao legal, bem como, de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco, desde que fosse observada tal condição em acordo ou a convenção coletiva, em respeito ao inciso XXVI, do artigo 7º, da Constituição Federal.

Entretanto, em maio de 2011, o TST, buscando proteger o empregado e desestimular as atividades que oferecem risco à vida do trabalhador, alterou a Súmula 364, da SDI-I.

A alteração deu-se, particularmente, com a exclusão do item II, o qual autorizava o pagamento proporcional ao tempo de exposição.

Assim, a possibilidade de se estabelecer percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, em acordos ou convenções coletivas, foi suprimida. Logo, a empresa que ativar-se em funções periculosas deverá pagar o adicional de periculosidade integralmente, ou seja, 30% (trinta por cento) sobre o salário do colaborador.

Contudo, a única exceção ao pagamento do adicional de periculosidade dar-se-á caso a exposição seja eventual, sendo esta entendida pela ocorrência de contato fortuito ou, sendo habitual, em período extremamente reduzido.

Estas duas condições excludentes do pagamento do adicional de periculosidade são conceituadas de forma imprecisa, porque não há qualquer parâmetro legal para que se determine este ou aquele conceito.

Por ser assim, poderia ser conceituado como caso fortuito, aquele considerado eventual, inesperado, não permanente ou intermitente, casual, ocasional, por acaso, que pode ou não ocorrer, cujos efeitos não se podem evitar ou impedir de acontecerem.

No tocante ao tempo extremamente reduzido, este pode ser conceituado, e limitado, como sendo o contato/trabalho que se dá por poucos minutos, pois os Tribunais Regionais Trabalhistas entendem que, ainda que o trabalhador esteja exposto a risco à vida durante 10 (dez) minutos duas vezes dia, será devido o adicional de periculosidade, como se vê, a título ilustrativo, das decisões do Tribunal Regional do Trabalho da 02ª Região:

“Adicional de periculosidade. “Operador de empilhadeira”. Atividades que envolvem movimentação, acondicionamento e organização de paletes de madeira carregados com embalagens de refrigerante. Contato com a área de risco, assim considerados os locais de troca ou reabastecimento dos cilindros de gás (GLP) utilizados para movimentação da própria empilhadeira, por tempo extremamente reduzido (de 4 a 5 minutos, duas vezes por dia). Adicional de periculosidade indevido. (Súmula 364, I, do TST).” (T. 06ª, RO, Ac. 20100610190. Public. 08.07.210)

“ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EMPILHADEIRA A GÁS. TEMPO DE ABASTECIMENTO. SÚMULA Nº 364, “I” DO C. TST. Conquanto impreciso o conceito de “tempo extremamente reduzido”, a que se refere o item “I” da Súmula nº 364 do C. TST, não se pode nele enquadrar o lapso de 10 (dez) minutos, duas vezes ao dia, em que o reclamante permanecia no ambiente de risco para reabastecimento da empilhadeira que operava, movida a gás veicular, fazendo jus, portanto, ao adicional de periculosidade. Recurso Ordinário a que se nega provimento.” (T. 05ª, RO, Ac. 20100578181, Public. 02.07.2010)

Contudo, com a alteração da Súmula 364, do TST, as empresas terão um grande impacto financeiro, especialmente aquelas que exercem atividades ligadas, a título exemplificativo, à energia elétrica, armazenamento de combustível, produção de produtos inflamáveis, forçosamente por terem de arcar integralmente com o pagamento do adicional de periculosidade, ainda que o trabalhador esteja exposto ao risco por poucos dias no mês trabalhado, como demonstrado pela decisão proferida pelo TRT da 02ª Região.

Outra questão que se apresenta é a da possibilidade da aplicação imediata da Súmula 364, trazendo, decerto, preocupação quanto aos acordos e convenções coletivas vigentes que poderão ser anulados neste particular, pois as empresas cumpriam e observavam o pagamento proporcional do adicional por determinação sumular anterior.

Neste aspecto, caso haja aplicação imediata da Súmula 364, do TST, fatalmente haverá afronta direta ao ato jurídico perfeito, posto no artigo 5º, incisos XXXVI, da CF e ao inciso II, do mesmo artigo, que determina: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” – uma vez que súmula não cria e não tem força de lei, levando a questão a ser dirimida pelo próprio Supremo Tribunal Federal.

O mais acertado, portanto, é que se vigore e se aplique a nova redação e determinação da Súmula 364, do Tribunal Superior do Trabalho, tão somente a partir da nova negociação coletiva, mantendo-se incólume o ato jurídico perfeito, evitando-se, inclusive, demissões em larga escala e prejuízos financeiros às empresas.