Securitização, usada, como por alguns, como atividade substitutiva do factoring, mercê de supostas vantagens tributárias, representa risco extremo para o empresário. Não existe regulamentação própria, o que por si só já gera notável insegurança: a tributação do setor não é baseada em normas, mas em respostas de Soluções de Consulta da Receita Federal. Convém lembrar que na época em que foram emitidas, tais consultas eram válidas apenas para os contribuintes que questionassem o risco. Com o advento da Instrução Normativa nº 1.396/2013, as Soluções de Consulta da COSIT e Soluções de Divergência publicadas a partir do meio do ano passado, passaram a dar respaldo para todos os contribuintes e vincular a administração. Entretanto, desde então a Receita Federal não se pronunciou sobre a questão da tributação das securitizadoras comerciais.

A vantagem acenada pelos adeptos desse modelo de negócios é a suposta possibilidade da opção de tributação pelo lucro presumido, com o pagamento de PIS/COFINS pelo regime cumulativo. O problema é que a tributação pelo regime de lucro presumido, segundo entendemos, pressupõe a tributação de toda a receita, e não da receita líquida, como se pretende.
 
Algumas soluções de consulta da Receita Federal parecem ter sido algo ambíguas, e a partir dessas decisões surgiram correntes a respeito dos critérios a serem utilizados. A corrente mais conservadora diz que a securitizadora deve utilizar a base de cálculo de 8% (oito por cento) para o IRPJ e 12% (doze por cento) para a CSLL, e considerar como receita bruta o valor de face dos títulos adquiridos.
 
Outra corrente, bem mais arrojada, diz que a securitizadora deve utilizar a base de cálculo de 32% (trinta e dois por cento) para o IRPJ e a CSLL, e considerar como receita bruta a diferença entre o valor de aquisição e o valor de face dos títulos adquiridos. Não acreditamos que isso vingue, e temos dúvidas sobre o exato teor da Solução de Consulta, uma vez que só tem acesso à íntegra o próprio consulente, sendo que os demais contribuintes têm acesso apenas à ementa.

Há outra corrente, ainda mais audaciosa, que sugere a utilização da base de cálculo de 8% (oito por cento) para o IRPJ e 12% (doze por cento) para a CSLL, e que seja considerada como receita bruta a diferença entre o valor de aquisição e o valor de face dos títulos adquiridos.
 
Da última vez que a Receita Federal se pronunciou sobre a questão, foi decido que as securitizadoras de créditos comerciais estão obrigadas à apuração pelo lucro real, assim como as securitizadoras de créditos imobiliários, financeiros e do agronegócio. A referida decisão, a princípio, só surte efeitos em relação a quem formulou a consulta, mas é de certa forma preocupante para quem optou por exercer a atividade:
 

“OBRIGATORIEDADE DE APURAÇÃO PELO LUCRO REAL. As securitizadoras que explorem a compra ou outra modalidade de aquisição onerosa de direitos creditórios comerciais, assim entendidos aqueles resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços, encontram-se obrigadas à apuração pelo Lucro Real.” (SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 317 de 18 de dezembro de 2012)

 
Outro risco bastante acentuado é a atividade ser tratada pela Receita Federal como factoring. O fisco pode entender que na verdade a securitizadora exerce atividades típicas de factoring e por isso pode atuá-la para que pague a diferença da tributação entre uma e outra, mais juros e multa. O fato de não existir uma regulamentação que possa distinguir totalmente as duas atividades torna o riso imensurável. Confira-se abaixo uma atuação que descaracterizou a atividade:
 

“SECURITIZAÇÃO DE ATIVOS EMPRESARIAIS E FACTORING. A essência na atividade de securitização está na conversão de determinados créditos em lastro, suporte e garantia para a emissão de títulos ou valores mobiliários, os quais, no caso de ativos empresariais, formalizam-se como debêntures. Indicando o conjunto probatório que o lastro para a emissão e a aquisição das debêntures eram apenas formais, sem substância negocial, a atividade descortina-se em uma operação de fomento mercantil (factoring). FACTORING. LURO REAL. A pessoa jurídica que explora a atividade de factoring está obrigada à apuração do imposto de renda pela forma de lucro real, baseada na escrituração contábil. LANÇAMENTO DECORRENTES. CSLL, PIS/PASEP e COFINS. As considerações formuladas para o IRPJ são aplicáveis às contribuições de CSLL, PIS e Confins, tendo em conta a comunhão de causas para os lançamentos. MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. A simulação da prática de securitização de créditos, visando encobrir a prática de factoring, evidencia conduta dolosa e impõe o lançamento da multa de ofício de 150%.” (5ª TURMA, ACÓRDÃO Nº 10-39873 de 26 de julho de 2012)

Enfim, entendemos que se valer de uma securitizadora de créditos comerciais em substituição a uma empresa de factoring, com todo respeito aos que pensam o contrário, parece envolver riscos não mensuráveis e uma insegurança em que o cenário é desanimador, mais parecendo um planejamento tacanho.
 
Há que se aguardar a normatização por parte das autoridades para uma iniciativa minimamente segura.
 
Cylmar Pitelli Teixeira Fortes
(cylmar@fortes.adv.br)
 
Vinicius de Barros
(vinicius@fortes.adv.br)