Marcelo Augusto de Barros –

Em operações estruturadas de crédito, têm surgido, com frequência, consultas a respeito de validade de garantias lastreadas em direitos de aquisição de imóvel, inclusive aqueles ainda em construção. São os direitos, por exemplo, que um comprador possui perante uma construtora, incorporadora ou loteadora ao assinar um contrato de compromisso de venda e compra de apartamento ou lote. Enquanto não registrada na matrícula a escritura definitiva (ou o contrato particular com os efeitos de escritura), o comprador possui direitos aquisitos sobre o imóvel e não a propriedade do bem.

Com a propriedade do bem, o comprador (ou, garantidor) pode alienar o imóvel em garantia fiduciária na forma da Lei 9.514/97, cuja modalidade de garantia tem sido largamente utilizada, não apenas para garantir o financiamento imobiliário, mas qualquer outra obrigação, como as operações celebradas com Fundos de Investimento em Direitos Creditórios e empresas de fomento mercantil ou factoring.

Mas e quando o garantidor possui apenas direitos aquisitivos sobre o imóvel? Esses direitos podem ser oferecidos em garantia de qualquer obrigação? Podem.

A Lei 9.514/97 criou uma modalidade de garantia chamada "caução de direitos aquisitivos", conforme o disposto em seu art. 17, III. Em princípio, essa garantia teria por objetivo caucionar, apenas, operações de financiamentos imobiliários. Mas com a edição da lei posterior n. 10.931 de 02 de agosto de 2004, essa modalidade de garantia foi estendida expressamente a qualquer tipo de obrigação por força do art. 51:

"Art. 51. Sem prejuízo das disposições do Código Civil, as obrigações em geral também poderão ser garantidas, inclusive por terceiros, por cessão fiduciária de direitos creditórios decorrentes de contratos de alienação de imóveis, por caução de direitos creditórios ou aquisitivos decorrentes de contratos de venda ou promessa de venda de imóveis e por alienação fiduciária de coisa imóvel."

Trata-se de uma garantia real – semelhante à hipoteca – que deverá ser averbada na matrícula do imóvel. Caso o imóvel esteja ainda em construção, ou seja, sem matrícula própria, a averbação deverá ser efetuada na matrícula-mãe do empreendimento. A averbação da caução de direitos aquisitivos está prevista na Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73):

"Art. 167 – No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos:
II – a averbação:
8) da caução e da cessão fiduciária de direitos relativos a imóveis;"

Um alerta necessário. A cessão fiduciária citada no mesmo item "8" acima, entendemos, refere-se às cessão fiduciária de direitos creditórios decorrentes de contratos de alienação de imóveis e não a uma suposta cessão fiduciária de direitos aquisitivos sobre o imóvel. A cessão fiduciária de direitos creditórios imobiliários encontra-se prevista na Lei 9.514/97, art. 17, II, e é utilizada, com frequência, por contrutoras, incorporadoras ou loteadoras, para garantir financiamentos bancários ou outras operações de antecipação de recebíveis.

Já a cessão fiduciária de direitos aquisitivos sobre um imóvel, em tese, teria fundamento no Código Civil, no capítulo que trata da propriedade fiduciária de coisa móvel. Como afirmado linhas atrás, enquanto não convalidada a aquisição da propriedade do imóvel por meio de registro da escritura na respectiva matrícula, o comprador possui apenas direitos sobre esse bem. Esses direitos, em tese, são considerados um bem móvel infungível, por força de interpretação do art. 83, III, do Código Civil. Se é um bem móvel infungível, ele pode ser objeto de cessão fiduciária. O problema, talvez, diz respeito à possibilidade de registro dessa garantia na matrícula imobiliária. Se o registro não for possível, por entender o oficial do registro de imóveis que o cartório competente seria o de registro de títulos e documentos – justamente por se trata e um bem móvel – a eficácia da garantia perante terceiros perderia força. É um fator de risco que sugerimos considerar.

Enfim, os direitos aquisitivos de compra de imóvel, ainda que em fase de construção, podem ser dados em garantia de qualquer obrigação, inclusive nas operações de crédito ou antecipação de recebíveis celebradas por Fundos de Investimento em Direitos Creditórios e empresas de fomento mercantil.

marcelo@fortes.adv.br