Brunno Guerra Rezende –

Em vigor desde o início de 2016, as recentes disposições acerca da incidência de ICMS sobre operações interestaduais com bens e serviços a consumidores finais, contribuintes ou não do imposto, trazidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, apresentam novo cenário no tocante à repartição das receitas tributárias relativas a tais negociações.

A Constituição Federal, em seu art. 155, § 2º, inciso VII, disciplina a incidência do ICMS relativa a operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado.

Dispunha a Carta Magna:
 

“VII – em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:
a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;
b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele.”

Pela sistemática, nota-se que o Estado destinatário da mercadoria, quando nele localizado contribuinte do imposto, arrecada o montante relativo à diferença entre a alíquota interna e a interestadual. Não sendo o destinatário contribuinte do imposto, o que se tem é a aplicação da alíquota interna (do Estado de origem), sem recolhimento para o Estado destinatário.

Considerando que substancial parcela dos centros distribuidores está localizada em regiões mais desenvolvidas da Federação e o aumento das vendas via telemarketing, internet e showroom, a realidade mostrou-se desfavorável, principalmente, aos Estados do Norte, Nordeste, Centro-Oeste, Espírito Santo e Distrito Federal, que concentram grande parte dos consumidores finais não contribuintes do imposto.

Assim, 18 Estados das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, visando à solução do imbróglio, assinaram o Protocolo ICMS nº 21/2011, alterando o regime de tributação nas vendas pela internet e telemarketing, de modo que, nas operações com consumidores finais não contribuintes – localizados em seus territórios –, o recolhimento do imposto fosse feito pelo Estado destinatário, e não mais pelo Estado de origem.

Todavia, posteriormente, referido Protocolo foi declarado formal e materialmente inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, uma vez que extrapolou sua competência, tendo em vista ser dado, aos Protocolos firmados entre Estados, somente estabelecer procedimentos comuns objetivando políticas fiscais, permuta de informações, fiscalização conjunta e fixação de critérios para elaboração de pautas fiscais.

Logo, não podem os Protocolos estabelecer normas que aumentem, reduzam ou revoguem benefícios fiscais, o que levou à derrubada do Protocolo nº 21/2011.

E, no intuito de corrigir as distorções relativas à perda de arrecadação dos Estados não produtores, foi aprovada, pelo Congresso Nacional, a Emenda Constitucional nº 87, de 16 de abril de 2015.

Supradita Emenda, por sua vez, deu nova redação ao art. 155, § 2º, VII – e acresceu o VIII -, da Constituição Federal, dispositivos que regulam o assunto em debate.

A seguir, o novo texto constitucional:
 

“VII – nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;
VIII – a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:
a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;
b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;”

Nota-se que houve alteração no anterior sistema de arrecadação.

Com as modificações, o diferencial de alíquotas caberá ao Estado de localização do destinatário, independente de ser ou não contribuinte do imposto.

O recolhimento, por sua vez, será efetuado pelo adquirente, quando contribuinte do imposto, ou pelo remetente, nas situações em que o destinatário não seja contribuinte do imposto.

A nova sistemática de repartição, contudo, traz impactos econômicos, uma vez que implica queda de receita dos Estados remetentes. E, nesse contexto, é propício destacar o regime de transição, também instituído pela EC nº 87/2015, que diz respeito à partição provisória da arrecadação do diferencial de alíquotas.

Para tanto, releva-se o art. 2º, da referida Emenda, que acrescenta o art. 99 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias:
 

“Art. 99. Para efeito do disposto no inciso VII do § 2º do art. 155, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será partilhado entre os Estados de origem e de destino, na seguinte proporção:
I – para o ano de 2015: 20% (vinte por cento) para o Estado de destino e 80% (oitenta por cento) para o Estado de origem;
II – para o ano de 2016: 40% (quarenta por cento) para o Estado de destino e 60% (sessenta por cento) para o Estado de origem;
III – para o ano de 2017: 60% (sessenta por cento) para o Estado de destino e 40% (quarenta por cento) para o Estado de origem;
IV – para o ano de 2018: 80% (oitenta por cento) para o Estado de destino e 20% (vinte por cento) para o Estado de origem;
V – a partir do ano de 2019: 100% (cem por cento) para o Estado de destino."

Observa-se que, a princípio, ao Estado destinatário caberá o percentual de 20% (vinte por cento) do diferencial de alíquotas, até que, ao fim do regime transitório de repartição, faça direito à integralidade do montante arrecadado.

Tal medida mostra-se salutar, pois tem o objetivo de incentivar o aumento da produção nacional, por meio do reforço das políticas de desenvolvimento nacional, indo ao encontro do que estabelece a Constituição Federal em termos de Justiça Tributária.

Porém, considerando-se que a possibilidade de aplicação da Emenda somente veio a ocorrer em 1º de janeiro de 2016, constata-se inconsistência na sistemática de repartição graduada das receitas tributárias, já que não houve o que ser partilhado em relação ao ano de 2015.

Nesse sentido, hão de surgir discussões a respeito do tema: deve a repartição começar com o percentual de 40% – 60% em 2016 ou deve-se observar a proporção original e postergar-se o término para 2020?

Apesar da incoerência, e de se verificar que muito ainda há de ser feito para que se alcance um ambiente tributário correto e descomplicado, deve-se reconhecer que a Emenda Constitucional nº 87/2015 representa avanço na redução dos impactos gerados pela Guerra Fiscal pela repartição do ICMS nas operações interestaduais.

brunnorezende@fortes.adv.br