23/06/2016
Denis Andreeta Mesquita –
Vejamos a redação da Súmula 443:
"Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego."
Além de portadores do vírus HIV, os Tribunais Regionais e a Suprema Corte Trabalhista vêm entendendo que empregados acometidos por câncer, moléstia que atinge significativa parte da população nacional, também encontram-se acobertados pela proteção da dispensa discriminatória estipulada na súmula acima transcrita. Essa extensão é verificada em inúmeros julgados recentes do Tribunal Superior do Trabalho, cumprindo citarmos: (i) RR – 8485020125120052 – de relatoria da Ministra Delaíde Miranda Arantes, e, (ii) RR: 6173320125090011, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann.
O principal objetivo da súmula é fomentar o papel social da empresa em subsidiar o trabalho, como meio de subsistência do trabalhador adoentado, pois, nessa situação, não pode o empregado deixar de receber salários para o custeio de medicamentos, nem tampouco se ver excluído do plano de saúde, com a interrupção de tratamentos, além da dificuldade óbvia de recolocação profissional.
Como o texto da súmula não fala em indícios de discriminação, a jurisprudência majoritária vem invertendo o ônus da prova em casos que envolvam a dispensa de empregados portadores de moléstias graves, cabendo às empresas a prova do fato modificativo, extintivo ou impeditivo da manutenção do empregado no trabalho. Isso se dá em virtude, notadamente, dos princípios da proteção ao trabalho e da aptidão para a prova, haja vista ser de extrema dificuldade ao trabalhador conseguir provas que a dispensa se deu por motivo discriminatório.
A presunção da discriminação é juris tantum – relativa, admitindo-se provas em contrário.
Com efeito, além da proteção ao trabalhador, o que trouxe a súmula foi uma hipótese generalizada de inversão probatória, o que dificulta sobremaneira a defesa em situações que versem sobre esta matéria. Em nosso sentir, a súmula vai de encontro com o que determina a CLT ao retirar o poder potestativo do empregador em resilir imotivadamente os contratos de trabalho.
Como meios de defesa, cabe às empresas demonstrar que a dispensa não se deu por caráter discriminatório e sim em razão de motivos de ordem disciplinar, econômico ou por desconhecimento da doença, o que por corolário lógico, afastará a discriminação.
denis@fortes.adv.br
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