Priscila Garcia Secani

O Decreto nº 8.426, de 01 de abril de 2015 restabeleceu as alíquotas de PIS/Cofins incidentes sobre as receitas financeiras anteriormente reduzidas a zero pelo Decreto nº 5.442, de 09 de maio de 2005. Referido Decreto nº 8.426/2015 visa à regulamentação do artigo 27, § 2º, da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004 que possui a seguinte redação:
 

“Art. 27. O Poder Executivo poderá autorizar o desconto de crédito nos percentuais que estabelecer e para os fins referidos no art. 3 º das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativamente às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, inclusive pagos ou creditados a residentes ou domiciliados no exterior.
§ 1º omissis;
§ 2º O Poder Executivo poderá, também, reduzir e restabelecer, até os percentuais de que tratam os incisos I e II do caput do art. 8º desta Lei, as alíquotas da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas ao regime de não-cumulatividade das referidas contribuições, nas hipóteses que fixar.”

Contudo, a Lei nº 10.865/2004 e o Decreto nº 8.426/2015 são eivados de manifesta inconstitucionalidade por afronta ao Princípio da Legalidade Tributária disposto no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal, assim prescrito:
 

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;”

A Receita Federal do Brasil, em nota explicativa datada de 02.04.2015, argumenta que a constitucionalidade e legalidade em razão da autorização contida exatamente no artigo 27, § 2º, da Lei nº 10.865/2004. Alega, ainda, que se o Decreto nº 8.426/2015 é inconstitucional e ilegal, o Decreto nº 5.442/2005, que reduziu a zero a alíquota, seria viciado pelas mesmas razões, o que determinaria a aplicação das alíquotas previstas nas Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. Junto a isso, argumenta a Receita Federal que se a redução ocorreu mediante Decreto, outro Decreto pode revogá-lo.

Entretanto, deve ser esclarecido que alteração de alíquota pelo Poder Executivo somente pode ocorrer nas hipóteses previstas na Constituição Federal, tais como disposto no Imposto de Importação (II), Imposto de Exportação (IE), Impostos sobre Operações Financeiras (IOF) e o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), nos quais a lei estabelecerá alíquotas mínimas e máximas, cabendo ao Poder Executivo, mediante Decreto, defini-las, conforme estabelecido no artigo 153, § 1º, da Constituição Federal, além da violação à Separação de Poderes.

Junto a isso, há o citado Princípio da Legalidade Tributária, repetido no artigo 97 do Código Tributário Nacional, que determina que apenas mediante lei em sentido estrito o tributo pode ser instituído ou aumentado. Note-se que a Constituição não impede a redução de tributo por Decreto, apenas a instituição e aumento.

Muitos contribuintes não ajuizaram ação temendo a cobrança retroativa, haja vista que ambos os Decretos, tanto o que reduziu como o que restabeleceu, foram pautados no mesmo dispositivo legal. Nesse sentido, a declaração de inconstitucionalidade e ilegalidade do artigo 27, § 2º, da Lei nº 10.865/2004 pretendida pelos contribuintes limita-se à expressão RESTABELECER, o que significa aumento de alíquota, mantendo-se o status quo anterior ao Decreto nº 8.426/2015.

Neste caso, há manifesta má-fé da Receita Federal, órgão submetido ao Poder Executivo, em cobrar as contribuições de forma retroativa sob alegação de ilegalidade e inconstitucionalidade do Decreto nº 5.442/2004, haja vista que seria o próprio Poder Executivo valendo-se de sua torpeza.

Além disso, é questionável a incidência das contribuições sobre as receitas financeiras, tendo em vista que restou decidido que a base de cálculo do PIS/Cofins são as receitas advindas da venda de mercadorias e prestações de serviços, sempre adstritas às atividades do contribuinte.

Outro ponto dessa discussão diz respeito à afronta ao Princípio da não Cumulatividade, tendo em vista que foram vedados os créditos e possibilidades de deduções, prevista constitucionalmente.

No início da discussão, os Tribunais Regionais Federais se mostraram divididos e ao longo do tempo tenderam a decidir favoravelmente ao Fisco. A discussão agora está no Superior Tribunal de Justiça que deve decidir nos autos Recurso Especial nº 1.589.950/RS ainda em 2016.

E não deve parar por aí, pois ainda que o STJ decida contrariamente aos contribuintes, há matéria de cunho constitucional questionada que pode vir a ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal.

Assim, há chance relevante dos Tribunais Superiores decidirem favoravelmente aos contribuintes, eis que diversas são as alegações que sustentam a inconstitucionalidade e ilegalidade do Decreto nº 8.426/2015 e da Lei nº 10.865/2004.