Vinicius de Barros

Com o possível aumento da alíquota do Imposto de Transmissão “Causa Mortis” e Doação (ITCMD), devido aos Estados e Distrito Federal, muitos contribuintes estão antecipando a transferência de bens e direitos aos seus sucessores, colocando em prática o que se chama no meio jurídico de “planejamento sucessório”.

Hoje no Estado de São Paulo a transmissão por sucessão ou doação de bem ou direito avaliado hipoteticamente em R$ 10 milhões está sujeita ao pagamento do ITCMD no valor de R$ 400 mil. A partir de janeiro de 2017 o ITCMD nesse mesmo exemplo pode chegar a R$ 2 milhões, caso a alíquota passe a ser de 20%, como vem sendo especulado.

Relativamente a bens imóveis e respectivos direitos, o ITCMD deve ser recolhido ao Estado onde estiver localizado o bem, ou ao Distrito Federal. Em relação a bens móveis, títulos e créditos, o imposto deve ser pago ao Estado onde se processar o inventário ou arrolamento, ou onde tiver domicílio o doador, ou ao Distrito Federal.

Já em relação aos bens e direitos localizados no exterior, a transmissão por sucessão ou doação atualmente não deve sofrer a incidência do ITCMD, mesmo que o inventário seja processado ou que o doador esteja domiciliado no Brasil – mas não se deve descartar a incidência do imposto no país onde estiver localizado o bem ou direito, a depender da legislação local – tema que interessa inclusive aos contribuintes que pretendem aderir à Lei de Repatriação para regularizar os ativos mantidos no exterior e planejam transferir os bens aos sucessores.

Isso não significa, porém, que o contribuinte não será cobrado pelo Estado onde se processar o inventário ou tiver domicílio o doador. É que a não incidência do ITCMD na transmissão de bens e direitos localizados no exterior é alvo de polêmica entre o fisco e os contribuintes.

Quem diz que o imposto não é devido na transmissão de bem ou direito no exterior é o judiciário, e quem diz que o imposto é devido, segundo o Estados, é a Lei. A grosso modo, nesse conflito o judiciário fala mais alto do que a Lei, mas o contribuinte deve buscar socorro na justiça para afastar os efeitos da Lei e não sofrer a cobrança do Estado.

A tese que vem prevalecendo no judiciário é a de que o ITCMD não incide sobre bens localizados no exterior por falta de previsão em Lei Complementar, de caráter nacional, como exige a Constituição Federal, sendo insuficiente a previsão de incidência em Lei Estadual. Assim decidiu o Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo:

“I – Arguição de inconstitucionalidade. A instituição de imposto sobre transmissão 'causa mortis' e doação de bens localizados no exterior deve ser feita por meio de Lei Complementar. Inteligência do art. 155, §1°, inciso III, alínea b, da Constituição Federal. II – O Legislador Constituinte atribuiu ao Congresso Nacional um maior debate político sobre os critérios de fixação de normas gerais de competência tributária para instituição do imposto sobre transmissão de bens – móveis/imóveis, corpóreos/incorpóreos – localizados no exterior, justamente com o intuito de evitar conflitos de competência, geradores de bitributação, entre os Estados da Federação , mantendo uniforme o sistema de tributos. III – Inconstitucionalidade da alínea 'b' do inciso II do art. 4º da Lei paulista n° 10.705, de 28 de dezembro de 2000, reconhecida. Incidente de inconstitucionalidade procedente. (Arguição de Inconstitucionalidade  n. 0004604-24.2011.8.26.0000, Relator Desembargador Guerrieri Rezende)”

Ou seja, a não incidência do ITCMD na hipótese em questão é por assim dizer momentânea, pois a rigor a cobrança do imposto depende “apenas” da vontade do Congresso Nacional em promulgar a Lei Complementar necessária para regulamentar a questão. Desse modo, o contribuinte que desejar escapar do imposto deve doar os bens localizados no exterior enquanto é tempo, antes que o Congresso regulamente a incidência, pois assim que isso acontecer a tese que hoje vem sendo acolhida nos Tribunais passa a não ter mais sentido.

Por fim, é importante ressaltar que, apesar dos procedentes dos Tribunais serem em sua maioria favoráveis à não incidência do ITCMD na transmissão de bens e direitos localizados no exterior, a questão não pode ser considerada definitivamente decidida no judiciário. A decisão final caberá ao Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário n. 851108, relator o Ministro Dias Toffoli, que aguarda julgamento desde o final de 2015.