Fabrício Salema Faustino

Não só em tempos de crise que os contribuintes buscam alternativas para, no dito coloquial, “pagarem menos tributos”. No entanto esta busca, implacável ou em certos casos até mesmo desesperada, deve ocorrer de forma cautelosa, respeitando os limites legais e os critérios fixados pela jurisprudência, de modo a evitar que no futuro a economia imediata se torne uma grande dívida fiscal.

Nesse sentido, um dos aspectos a ser considerado nestas “alternativas” é o propósito negocial, comumente abordado nos julgamentos do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF[1]) em casos de planejamento tributário, e que consiste, simplificadamente, em verificar se além da redução da carga tributária existem outras justificativas comerciais para que seja realizada determinada operação.

O que se propõe a analisar é justamente a influência que este conceito exerce quando determinado contribuinte pretende operacionalizar a emissão de debêntures, uma operação societária que repercute no âmbito tributário. Vejamos alguns pontos importantes, começando pela sua conceituação.

A debênture, de modo simplificado, é um meio que uma companhia detém para captação de recursos no mercado, oferecendo como contrapartida uma remuneração (juros, participação nos seus lucros, entre outras) a quem a adquirir. Em certos casos, são oferecidas remunerações tão vantajosas que o interessado (investidor) concorda em pagar um valor a maior do estipulado inicialmente pela companhia, o qual é denominado de prêmio na emissão da debênture.

Pois bem. Ocorre que algumas empresas, naquela incessante busca referida no início, acabam desvirtuando a finalidade do instituto da debênture (que é captar recursos) e passam a utilizá-la exclusivamente como subterfúgio para uma economia tributária ilícita, que acaba chamando a atenção das autoridades fiscalizadoras.

A primeira, que se observou no âmbito do CARF, foi a sua utilização para distribuição disfarçada de lucros aos sócios da empresa.

A operação foi estruturada da seguinte forma: a companhia emitia debêntures oferecendo como remuneração a participação de 85% no seu lucro apurado; os adquirentes destas debêntures eram os próprios sócios da companhia emissora; e o valor pago pela debênture era parte com recursos do próprio sócio, e parte com recursos (lucro acumulado) que a empresa emissora lhe transferiu. Veja trechos do acórdão do CARF que tratou do caso:

“(…) A emissão das debêntures não teve como objetivo principal a captação de recursos, como está previsto na legislação, mas sim uma forma de distribuir lucro criando uma despesa, diminuindo a base de cálculo do IRPJ e da CSLL eternamente, posto que não há prazo de vencimento. A emissão do citado título está totalmente descaracterizada.
(…)
Como já visto, o objetivo deste título é obter novos recursos, porém os valores que constam nos lucros acumulados pertencem a própria a empresa e não aos sócios, pois ainda não foram distribuídos. Ressalte-se que o Princípio da Entidade diferencia o patrimônio da empresa do patrimônio dos sócios; enquanto o lucro enquanto não for distribuído aos sócios, tal lucro pertence a empresa e não pode ser por eles utilizado arbitrariamente. (…)”[2]

Note que, neste caso, o propósito da empresa com a emissão das debêntures nunca foi a captação de recurso no mercado, mas sim criar uma despesa dedutível da apuração do IR e da CSLL (pagamento das debêntures) e, com isso, aumentar o lucro distribuído aos sócios. Outro elemento de destaque é que uma parte das debêntures foi adquirida com o próprio recurso da companhia (lucro acumulado que transferiu ao sócio), o que desvirtua totalmente a finalidade legal da sua emissão.

Num outro caso apreciado também pelo CARF[3], uma companhia emitiu debêntures com valor de prêmio na emissão cem veze maior que o seu valor de face, justificando esta superioridade pelo fato de oferecer ao adquirente o direito de 100% de participação nos lucros, além de serem totalmente conversíveis em ações que representavam 100% do patrimônio líquido da empresa.

Este cenário chamou a atenção do julgador, que disse o seguinte:

“(…) Afinal, qual sócio, mesmo diante da necessidade de novos recursos, haveria de abrir mão da totalidade dos lucros em favor dos terceiros debenturistas? Mais ainda, como as debêntures poderiam ser convertidas em ações equivalentes a 100% do patrimônio líquido da emitente, qual sócio aceitaria renunciar a propriedade da empresa em favor de terceiros? (…)”

Além isso, ainda havia o elevado prêmio na emissão (cem vezes o valor da debênture) que tem repercussão tributária tanto para a empresa emissora quanto para a empresa adquirente. O julgador do CARF também considerou a finalidade adversa pretendida pela empresa:

“(…) Contudo, o grande efeito do planejamento foi a possibilidade de dedução de R$ 100.000.000,00 atribuídos ao prêmio das debêntures, valor que se presumia ser necessário para a consecução do investimento, e que não foi pago em 1999, mas quitado com uma nota promissória pro soluto. (…)”

Neste caso, ademais, o que se observou foi que a debênture serviu como fachada para acobertar uma economia tributária ilegal, pois não captou recursos de terceiros e, ainda, deduziu da apuração do IR e da CSLL o valor recebido a título de prêmio na emissão, que já fora elevado justamente para este propósito.

São situações como esta que o artigo 31 da Lei n. 12.973/2014 pretendeu evitar, ao dispor que será dedutível o prêmio na emissão da debênture quando cumpridas duas condições: (i) a titularidade da debênture não deve ser de sócio ou titular da pessoa jurídica emitente; e (ii) o prêmio na emissão  deverá ser utilizado somente para absorção de prejuízos ou para aumento do capital social.

Desta forma, o que se conclui é que independentemente da operação tributária que o contribuinte irá efetivar (irrestrita ao planejamento tributário, pois, como se viu, no caso das debêntures tal particularidade foi considerada) é necessário que, hoje, sejam considerados os detalhes veiculados tanto pela legislação quando pela jurisprudência, de modo que se resguarde ao máximo de uma fiscalização que, na prática, mostra-se cada vez mais eficaz.

fabricio@fortes.adv.br

[1] Processo n. 13971.721850/201332, de 06/07/2016.

[2] Processo n. 16561.720156/2012-37.

[3] Processo n. 16682.720703/2012-16, de 22/10/2014.