Eduardo Galvão Rosado

O ordenamento jurídico brasileiro prevê a percepção do adicional de periculosidade, de que trata o artigo 193 da CLT, ao trabalhador exposto à situação de risco, conferindo-lhe, ainda, o direito de optar pelo adicional de insalubridade previsto no artigo 192 do mesmo diploma legal, quando este também lhe for devido.
 
É o que dispõe o artigo 193, §2º, da Consolidação das Leis do Trabalho, in verbis:
 
Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: 
 
I – inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;      
 
II – roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.
 
§ 1º – O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. 
 
§ 2º – O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.
 
§ 3º Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo.
 
§ 4^o  São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta.
 
 
Nesse sentido é a Jurisprudência abaixo:
 
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. O art. 193 da CLT dispõe sobre os adicionais de periculosidade e insalubridade, sendo expressa a impossibilidade de cumulação no § 2º: O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido. Este dispositivo foi recepcionado pela Constituição Federal, que no artigo 7º, XXIII prevê estes adicionais, mas com a clara ressalva na forma da lei, em consonância com a limitação prevista na legislação trabalhista. (TRT-2 – RO: 00006909020125020466 SP 00006909020125020466 A28, Relator: MANOEL ARIANO, Data de Julgamento: 06/08/2015, 14ª TURMA, Data de Publicação: 20/08/2015) (grifamos e sublinhamos).
 
 
Desse modo, o referido dispositivo legal veda a cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, podendo, contudo, o empregado fazer a opção pelo que lhe for mais benéfico.
 
Seguindo este mesmo raciocínio, é a seguinte orientação do C. TST:
 
“A) AGRAVO DE INSTRUMENTO DA ELETROPAULO METROPOLITANA ELETRICIDADE DE SAO PAULO S/A. RECURSO DE REVISTA. RECURSO ORDINÁRIO DESERTO. GUIA DO DEPÓSITO RECURSAL DESPROVIDA DE AUTENTICAÇÃO BANCÁRIA. Inadmissível recurso de revista que não afasta o óbice da deserção do recurso ordinário, porquanto as guias apresentadas pela Reclamada, consoante expressamente consignado no acórdão regional, não contêm a autenticação bancária. Agravo de instrumento desprovido. B) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. 1) ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. PAGAMENTO NÃO CUMULATIVO. OPÇÃO POR UM DOS ADICIONAIS. Ressalvado o entendimento do Relator, o fato é que, segundo a jurisprudência desta Corte, é válida a regra do art. 193, §2º, da CLT, que dispõe sobre a não cumulação entre os adicionais de periculosidade e de insalubridade, cabendo a opção, pelo empregado, entre os dois adicionais. Assim, se o obreiro já percebia o adicional de insalubridade, porém entende que a percepção do adicional de periculosidade lhe será mais vantajosa, pode requerê-lo, ou o contrário. O recebimento daquele adicional não é óbice para o acolhimento do pedido de pagamento deste, na medida em que a lei veda apenas a percepção cumulativa de ambos os adicionais. Todavia, nessa situação, a condenação deve estar limitada ao pagamento de diferenças entre um e outro adicional. Para o Relator, entretanto, caberia o pagamento das duas verbas efetivamente diferenciadas (adicional de periculosidade e o de insalubridade), à luz do art. 7º, XXIII, da CF, e do art. 11-b da Convenção 155 da OIT, por se tratar de fatores e, principalmente, de verbas/parcelas manifestamente diferentes, não havendo bis in idem. Recurso de revista não conhecido quanto ao tema. (…)”. (ARR – 533- 36.2010.5.02.0063 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 29/06/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/07/2016) (grifamos e sublinhamos).
 
  
Ocorre que, este posicionamento não é pacífico e, inclusive, vem gerando acaloradas discussões.
 
Para parte da Doutrina/Jurisprudência, se o empregado estiver, ao mesmo tempo, exposto a agentes nocivos à saúde e, ainda, que impliquem em risco acentuado à vida/integridade física fará jus – cumulativamente – aos dois adicionais.
 
Nesse sentido é a Jurisprudência:
 
TRT-4 – Recurso Ordinário RO 00007896520125040026 RS 0000789-65.2012.5.04.0026 (TRT-4) Data de publicação: 05/06/2014 Ementa: ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. Se o trabalhador laborava, ao mesmo tempo, em condições insalubres e perigosas, possível a cumulação dos adicionais respectivos, na medida em que a norma prevista no § 2º do art. 193 da CLT não é compatível com a Constituição da República, tendo em vista as disposições do art. 7º, incisos XXII e XXIII, e do art. 200, inciso VIII. Aplicação da Convenção 155 da OIT, cujo art. 11, "b", in fine, determina que "deverão ser levados em consideração os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultâneas a diversas substâncias ou agentes". (grifamos e sublinhamos). 
 
 
A cumulação de ambos os adicionais está respaldada nas disposições da Convenção nº 155 da OIT, ratificada pelo Brasil por meio do Decreto 1.254/1994, e cujo artigo 11, letra ‘b’, dispõe que:
 
“Com a finalidade de tornar efetiva a política referida no artigo 4 da presente Convenção, a autoridade ou as autoridades competentes deverão garantir a realização progressiva das seguintes tarefas: a) […]; b) a determinação das operações e processos que estarão proibidos, limitados ou sujeitos à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes, bem como a determinação das substâncias e agentes aos quais a exposição no trabalho estará proibida, limitada ou sujeita à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes; deverão levar-se em consideração os riscos para a saúde causados pela exposição simultânea a várias substâncias ou agentes;” (grifamos e sublinhamos).
 
 
Assim, para essa corrente, ao valer-se da expressão “exposição simultânea a várias substâncias ou agentes”, a norma internacional autoriza a cumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade, restando revogado tacitamente o artigo 193, §2º, CLT, não havendo mais a necessidade de o empregado optar pela percepção do adicional de insalubridade em detrimento ao de periculosidade.
 
 
Em recente decisão, o TST tentou colocar uma pá de cal na referida discussão (pelo menos, até surgirem novas linhas de raciocínio).
 
Nesse sentido, segue abaixo notícia extraída do sítio do Tribunal Superior do Trabalho, publicada na data de 18/10/2016:
 
"TST afasta pagamento cumulativo de adicionais de periculosidade e insalubridade
 
Por sete votos a seis, a Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI1) do Tribunal Superior do Trabalho absolveu a Amsted-Maxion Fundição e Equipamentos Ferroviários S. A. de condenação ao pagamento dos adicionais de periculosidade e insalubridade cumulativamente a um moldador. O entendimento majoritário foi o de que o parágrafo 2º do artigo 193 da CLT veda a acumulação, ainda que os adicionais tenham fatos geradores distintos.
 
A decisão afasta entendimento anterior da Sétima Turma do TST de que a regra da CLT, que faculta ao empregado sujeito a condições de trabalho perigosas optar pelo adicional de insalubridade, se este for mais vantajoso, não teria sido recepcionada pela Constituição Federal de 1988.
 
Na reclamação trabalhista, o moldador afirmou que trabalhava em condições de insalubridade, pela exposição a ruído e pó em valores superiores aos limites legais, e de periculosidade, devido ao contato com produtos inflamáveis, como graxa e óleo diesel. Por isso, sustentou que fazia jus aos dois adicionais.
 
O pedido foi julgado procedente pelo juízo da 4ª Vara do Trabalho de Osasco e pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP). Segundo a sentença, a Constituição de 1988 prevê, no artigo 7º, inciso XXIII, os dois adicionais para situações diversas, "já que um remunera o risco da atividade e o outro a deterioração da saúde decorrente da atividade", sem ressalvas quanto à necessidade de escolha pelo trabalhador por um dos adicionais. A Sétima Turma do TST desproveu recurso da Amsted-Maxion com os mesmos fundamentos.
 
Nos embargos à SDI-1, a indústria sustentou que os adicionais não são cumuláveis, e que o próprio inciso XXIII do artigo 7º da Constituição assegura os adicionais "na forma da lei".
 
Impossibilidade
 
A corrente majoritária da SDI-1 entendeu que os adicionais não são acumuláveis, por força do parágrafo 2º do artigo 193 da CLT. Para a maioria dos ministros, a opção prevista nesse dispositivo implica a impossibilidade de cumulação, independentemente das causas de pedir.
 
O voto vencedor foi o do relator, ministro Renato de Lacerda Paiva, seguido pelos ministros Emmanoel Pereira, Brito Pereira, Aloysio Corrêa da Veiga, Guilherme Caputo Bastos, Márcio Eurico Vitral Amaro e Walmir Oliveira da Costa.
 
Divergência
 
Seis ministros ficaram vencidos: Augusto César Leite de Carvalho, João Oreste Dalazen, José Roberto Freire Pimenta, Hugo Carlos Scheuermann, Alexandre Agra Belmonte e Cláudio Brandão. Eles mantiveram o entendimento de que, diante da existência de duas causas de pedir, baseadas em agentes nocivos distintos, a cumulação é devida.
 
Precedente
 
Em junho deste ano, a SDI-1 afastou a não recepção da norma da CLT pela Constituição, no julgamento do E-ARR-1081-60.2012.5.03.0064. O relator daquele caso, ministro João Oreste Dalazen, explicou que os dois preceitos disciplinam aspectos distintos do trabalho prestado em condições mais gravosas: enquanto a CLT regula o adicional de salário devido ao empregado em decorrência de exposição a agente nocivo, a Constituição prevê o direito a adicional "de remuneração" para as atividades penosas, insalubres e perigosas e atribui ao legislador ordinário a competência para fixar os requisitos que geram esse direito.
 
Naquele julgamento, porém, a SDI-1, também por maioria, concluiu que é possível a cumulação desde que haja fatos geradores diferentes. A opção pelo adicional mais vantajoso seria facultada ao trabalhador exposto a um mesmo agente que seja concomitantemente classificado como perigoso e insalubre, mas aquele exposto a dois agentes distintos e autônomos faria jus aos dois adicionais. No caso concreto, como não havia a comprovação dessa condição, a cumulação foi negada."
 
 
Como se vê, nesta última decisão, o TST entendeu que o artigo 193, §2º, da CLT veda a cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, ainda que tenham fatos geradores distintos posicionamento este que, a princípio, deverá ser seguido pelos órgãos da Justiça do Trabalho.
  
 
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