André Felipe Cabral de Andrade

Uma das maiores discussões existentes sobre a tributação brasileira nos dias atuais refere-se à possibilidade do fisco incluir o ICMS/ISS na base de cálculo do PIS/COFINS. O argumento que levou muitos contribuintes a questionarem esta forma de tributação no poder judiciário reside, em suma, no fato de que PIS/COFINS são tributos que incidem sobre o faturamento, sendo certo que, em que pese o ICMS/ISS constarem no preço dos produtos/serviços, não compõem o faturamento das empresas.
 
O julgamento que deve dar contornos definitivos sobre essa questão será feito pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no Recurso Extraordinário (RE) n. 574.706. Como esse recurso está submetido ao rito da repercussão geral, deve ter aplicação estendida aos demais casos que vierem a ser julgados.
 
O embate travado no referido recurso gira em torno do conceito de faturamento, embora a discussão tenha se originado na vigência da Lei Complementar (LCP) 70/91, que, grosso modo, não previa expressamente a incidência de ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, mas somente não o excluía expressamente.
 
Atento à grande possibilidade de julgamento em favor dos contribuintes (pois o STF já julgou a questão de forma favorável aos contribuintes em precedente não submetido ao procedimento da repercussão geral – ou seja, ainda não é válido para todos os contribuintes), o fisco federal, por meio da edição da Lei Federal n. 12.973/2014, inseriu um elemento que pode gerar outro capítulo na discussão.
 
A partir da vigência de tal lei, que modificou a legislação tributária, passou-se a definir expressamente que o faturamento é a receita bruta, que passou a compreender “o produto da venda de bens nas operações de conta própria” e “o preço da prestação de serviços em geral”, dentre os quais se incluem expressamente os tributos que compõem o preço (dentre eles o ICMS e o ISS).
 
Com esse novo elemento, se o STF vier a julgar RE 574.706 à luz somente da LCP 70/91, entendendo que a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS/ISS na base de cálculo do PIS/COFINS só se dá com base nesta norma, a Receita Federal poderá promover a cobrança das contribuições com a incidência do ICMS/ISS porque, em rigor, eventual reconhecimento de inconstitucionalidade de uma norma não contamina outra e não vincula o poder legislativo a não reeditar a norma declarada inconstitucional (ou seja, tal norma será válida até ser declarada inconstitucional pelo STF).
 
Aliás, mesmo que o STF venha a julgar o RE 574.706, passando a definir os conceitos de faturamento, sem declarar expressamente com base em qual legislação está fundamentando sua decisão, ainda assim será discutível se a decisão se aplicará para a incidência do ICMS/ISS na base de cálculo do PIS/COFINS a partir da vigência da Lei Federal n. 12.973/2014, pois o fisco poderá fundamentar a cobrança alegando alteração legislativa.
 
Por óbvio, o contribuinte poderá se defender de tais argumentos que podem ser manejados pelo fisco, e terá uma larga vantagem caso o RE 574.706 venha a ser julgado de forma favorável. Mas, para que se evitem custos e outros tipos de transtornos, recomenda-se que as pessoas que já tenham ajuizado ação avaliem, caso a caso, se será necessário o ajuizamento de uma nova ação para requerer a não incidência do ICMS/ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, e para os contribuintes que ainda não ajuizaram a ação, a menção expressa à diminuição da base de cálculo da exação com base também na Lei Federal n. 12.973/2014.
 
Por último, cabe uma lembrança aos contribuintes que ainda não ajuizaram ação pleiteando a exclusão do ICMS/ISS da base de cálculo do PIS/COFINS: com base em julgamentos realizados no passado, pode-se dizer que há o risco que o STF module os efeitos da decisão do RE n. 574.706 para que eventual interpretação contrária ao fisco seja aplicada somente aos contribuintes que já ajuizaram ação judicial.
 
Desta forma, recomenda-se que os contribuintes que ainda não acionaram o poder judiciário para pleitear a diminuição do PIS/COFINS por meio da exclusão do ICMS/ISS da sua base de cálculo o façam o quanto antes, pois muito embora não haja uma forma oficial de prever quando o julgamento acontecerá, estima-se que deve ser realizado em 2017.

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