Vinicius de Barros
Depois de mais de 20 anos de espera o Supremo Tribunal Federal (STF) enfim decidiu a discussão sobre a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins. Para a maioria dos ministros, o ICMS não deve compor a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins.
Um ponto permaneceu em aberto. Ainda não se sabe se o STF irá modular os efeitos da decisão, ou seja, se por razões de interesse social ou segurança jurídica restringirá os efeitos da decisão para que ela só tenha eficácia a partir de um determinado momento.
Preocupada com o rombo que a decisão pode causar aos cofres públicos, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) já sinalizou que pedirá ao STF para que ela surta efeitos a partir de 2018, o que, se deferido, poderia legitimar a cobrança a maior feita pelo fisco até agora. A decisão caberá aos ministros em novo julgamento ainda sem data marcada. A julgar por uma das últimas decisões do STF sobre modulação de efeitos, em recurso em que se discutia a base de cálculo do PIS-COFINS-Importação, o pedido da PGFN tende a ser negado, sobretudo se for alegada a perda de arrecadação como fundamento. Eis o que decidiu o STF na ocasião:
“A mera alegação de perda de arrecadação não é suficiente para comprovar a presença do excepcional interesse social a justificar a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade na forma pretendida. Note-se que modular os efeitos, no caso dos autos, importaria em negar o próprio direito ao contribuinte de repetir o indébito de valores que eventualmente tenham sido recolhidos.” (RE 559937 ED, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 13-10-2014 PUBLIC 14-10-2014)
Há, contudo, a possibilidade do STF decidir que somente terá direito à restituição dos valores os contribuintes que tiverem ingressado com ação judicial antes da conclusão do julgamento, saída encontrada pelos ministros em outros processos como forma de amenizar o impacto financeiro das decisões. Assim, quem não tiver ingressado na justiça pode perder o direito à devolução de valores.
Por tal razão, recomenda-se que os contribuintes ingressem em juízo para garantir o direito de não pagar o PIS e Cofins com o acréscimo do ICMS e, mais do que isso, pleitear a restituição dos valores pagos a maior nos últimos 5 anos.
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