por Vinicius de Barros

Na esteira da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, a Justiça Federal de primeira instância vem concedendo liminares para que os contribuintes sejam autorizados a excluir o ICMS e o ISS da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, reduzindo assim a carga tributária incidente sobre suas receitas.

Em uma das ações por nós patrocinadas, o juiz da 14ª Vara Cível de São Paulo autorizou uma concessionária de veículos, contribuinte do ICMS e do ISS, a excluir ambos os tributos do cálculo do PIS e COFINS, conforme decisão abaixo:

“Trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO , visando afastar, em sede liminar, atos fazendários contrários à exclusão do ICMS e ISSQN da base de cálculo da COFINS e do PIS. Ao final, postula pela concessão da segurança a fim de confirmar a liminar e autorizar a compensação dos valores recolhidos indevidamente nos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da ação, atualizados pela taxa SELIC. A impetrante aduz que está sujeita às contribuições à COFINS e ao PIS calculadas sobre a soma das receitas que aufere e que a legislação de regência (em especial da Lei 9.718/1998 e alterações) exige o cálculo dessas exações tendo por base valores que incluem o ICMS e o ISSQN. Entende que esse tributo estadual não pode ser considerado como receita tributável, de maneira que a exigência combatida viola mandamentos constitucionais (tais como o art. 195, I, ?b?, dentre outros princípios tributários) e legais (dentre eles o art. 110 do CTN), razão pela qual a Impetrante requer seja assegurado seu direito líquido e certo de excluir o ICMS e o ISSQN da base de cálculo dessas contribuições federais. É o breve relato. Passo a decidir. Verifico demonstrados os requisitos que ensejam o deferimento da liminar pleiteada. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 240.785, já havia manifestado entendimento no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, conforme acórdão assim ementado: "TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS . O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento." (RE 240785, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP-00001) Ademais, no julgamento do RE 574.706, tal entendimento foi consolidado, nos seguintes termos: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017. Assim, independentemente do quanto disposto pela Lei nº 12.973/2014, deve prevalecer o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Não obstante os julgados tenham tomado por base o ICMS, o mesmo entendimento aplica-se igualmente ao ISS ante a similitude dessas exações. Reconheço, ainda, o requisito da urgência, tendo em vista que a imposição de pagamentos indevidos implica em evidente restrição do patrimônio dos contribuintes. Ademais, em matéria tributária, o risco de dano é, via de regra, exatamente o mesmo para ambas as partes: não ter a disponibilidade imediata de recursos financeiros. O contribuinte vê-se na iminência de ter de efetuar pagamento indevido e o Fisco na de deixar de receber prestação devida, com prejuízo às atividades de cada qual. Em qualquer caso, porém, a compensação futura é absolutamente viável, razão pela qual o relevante fundamento deve ser considerado hegemonicamente. Ante ao exposto, DEFIRO A LIMINAR REQUERIDA, para reconhecer o direito da impetrante de não incluir o valor do ICMS e do ISSQN na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, até decisão final Notifique-se a autoridade coatora para prestar as informações, no prazo de 10 dias, bem como dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, nos termos do artigo 7º, II, da Lei nº. 12.016, de 7 de agosto de 2009, para que, querendo, ingresse no feito, e, se tiver interesse, se manifeste no prazo de dez dias. Em caso de manifestação positiva do representante judicial, remetam-se os autos ao SEDI, para as devidas anotações. Após, com as informações, dê-se vistas ao Ministério Público Federal, para o necessário parecer. Por fim, tornem os autos conclusos para sentença. Intimem-se.”

A procuradoria vem tentando derrubar essas liminares alegando que o julgamento ainda não foi concluído no STF – como cartada final o fisco tentará convencer o STF a modular os efeitos da decisão que determinou a exclusão do ICMS do cálculo do PIS e COFINS –, mas o Tribunal Regional Federal da 3ª Região vem confirmando as decisões de primeira instância.