Artigo do Dr. Cylmar Pitelli Teixeira Fortes – Fundos fechados e inconstitucionalidade do “come-cotas” – é destaque no portal Jota. 

Fundos fechados e inconstitucionalidade do “come-cotas” – Uma questão jurídica relevante que não pode ser olvidada.

De acordo com a Medida Provisória 806, o imposto sobre a renda dos fundos de investimento e dos fundos de investimento em cotas, quando constituídos sob a forma de condomínio fechado (os chamados fundos fechados), não mais ocorrerá apenas por ocasião da alienação, amortização ou resgate das cotas, mas antecipadamente, a cada semestre, segundo a sistemática conhecida como “come-cotas”, tal qual a tributação dos chamados fundos abertos.

Como se sabe, mercê da sujeição a tal sistemática, os fundos fechados passarão, a partir de Maio de 2018, a sofrer tributação antecipada, a ocorrer, ordinariamente, no último dia útil dos meses de maio e novembro, a uma alíquota de 15%. Diz-se antecipada porque a tributação definitiva ocorrerá apenas quando da alienação, amortização ou resgate das cotas, momento em que será calculada a diferença do tributo devido de acordo com a alíquota complementar aplicável, verificada segundo o prazo do investimento e dos títulos da carteira, tal como hoje ocorre com os chamados fundos abertos, nos termos da Instrução Normativa 1.585, da Receita Federal do Brasil.

Enquanto o mercado aguarda a versão final da legislação, a cargo do Congresso Nacional, e a regulamentação a ser produzida pela Receita Federal, tem-se visto com preocupação alguns aspectos das novas regras. Em primeiro lugar, causa espécie que a tributação incida sobre as variações verificadas nos valores das cotas dos fundos fechados antes da edição da legislação que criou a tributação. É princípio comezinho do direito tributário, nos estritos termos do que dispõe nossa Constituição Federal, que os rendimentos auferidos antes da vigência e eficácia de nova regra não podem ser por ela alcançados.

Mas quer nos parecer que há uma outra questão jurídica relevante e que não pode ser olvidada. É que a novel legislação criou uma disponibilização de renda ficta, ficção essa que absolutamente não legitima a exação. Explica-se.
Nos termos do artigo 153, III, da Constituição Federal, compete à União instituir imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, e segundo o artigo 43, do Código Tributário Nacional, que concretiza aquele comando constitucional, o fato gerador do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, conforme conceitos definidos na legislação, é a aquisição da disponibilidade, econômica ou jurídica.

É assente entre nós que não existe renda ou provento tributável sem que haja acréscimo patrimonial. O Supremo Tribunal Federal há muito sedimentou sua posição nesse sentido (vide, por exemplo, o RE 117.887-6, de relatoria do Ministro Carlos Velloso, DJU de 23.4.1993). Tampouco na doutrina se pode encontrar quem divirja da afirmação de que o conceito constitucional de renda contempla limitadamente os acréscimos patrimoniais disponíveis econômica ou juridicamente para o contribuinte.

Os fundos de investimento constituídos sob a forma de condomínio fechado não admitem o resgate das cotas durante o prazo de duração do fundo, isto é, tais entidades não disponibilizam renda a seus cotistas antes do respectivo prazo de encerramento. Vale dizer, enquanto o fundo opera, ensejando a circulação de riqueza entre os entes econômicos envolvidos nas transações que constituem o escopo de seu regulamento, os cotistas não têm disponibilidade sobre a variação positiva das cotas até aquele momento.

Assim, antes do encerramento dos fundos constituídos sob a forma de condomínio fechado, só haverá que se falar em disponibilidade na hipótese de amortização, em que ocorre a tributação normalmente, pelas alíquotas fixadas conforme classificação do fundo em curto ou longo prazo, de acordo com a composição da carteira.

Malgrado as boas intenções de justiça fiscal declaradas pelo Governo para justificar a edição da MP em comento, se os cotistas não realizam renda, se dela não dispõe econômica ou juridicamente, a tributação sobre a variação do valor das cotas baseia-se em insofismável ficção jurídica de renda inexistente, vedada em nosso sistema constitucional. Some-se a isso o fato de que a variação do valor das cotas num dado período pode ser completamente absorvida por perdas havidas em outros períodos, o que não é incomum mesmo em fundos muito bem geridos ou naqueles mais conservadores.

Se o Estado não pode realizar tributação sobre renda ou acréscimos patrimoniais fictos, mas apenas quando sua disponibilidade, econômica ou jurídica, tenha sido efetivamente verificada, é forçoso reconhecer que nenhum esforço hermenêutico poderá sustentavelmente legitimar a tributação antecipada dos fundos constituídos sob a forma de condomínio fechado.

Fonte: Jota