O protesto com fins falimentares constitui tema de suma importância no procedimento de Recuperação de Crédito de Empresas de Factorings e Fundos de Investimento em Direitos Creditórios.
 
Referida modalidade de protesto tem previsão expressa no artigo 94 da Lei 11.101 de 2005, vejamos:
 
"Art. 94. Será decretada a falência do devedor que:
 I – sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários-mínimos na data do pedido de falência;
§ 3o Na hipótese do inciso I do caput deste artigo, o pedido de falência será instruído com os títulos executivos na forma do parágrafo único do art. 9o desta Lei, acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica."
 
No entanto, para efetiva validade do protesto falimentar e sua utilização como supedâneo para ingresso de pedido de falência, devem ser observados alguns requisitos que, pela falta de uniformização do procedimento a nível nacional, podem causar imprevistos indesejados aos Credores.
 
De plano, cumpre destacar que a doutrina, à luz do ordenamento jurídico, esclarece que há inúmeras possibilidades do protesto comum ser realizado em cartório diverso do domicílio do devedor.
 
O próprio art. 6º da Lei de Protesto estabelece que, tratando-se de cheque, poderá o ato ser lavrado no lugar do pagamento ou do domicílio do emitente.
 
No tocante à duplicata, há precedente da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, cujo entendimento é no sentido de que o protesto pode ser tirado na praça de pagamento (REsp 1.015.152-RS, DJe 30/10/2012).
 
Entretanto, quando se trata de protesto com fins falimentares a lei e a jurisprudência são claras no tocante ao procedimento, bem como com relação à necessidade de ser proceder o ato na Comarca da sede da empresa devedora.
 
Um desses requisitos restou positivado na Súmula nº 361 do Superior Tribunal de Justiça, qual seja, da obrigatoriedade da identificação da pessoa que a recebeu, in verbis:
 
"SÚMULA N. 361 A notificação do protesto, para requerimento de falência da empresa devedora, exige a identificação da pessoa que a recebeu."
 
E justamente essa necessidade de identificação da pessoa que recebeu a notificação do protesto leva à discussão central no procedimento de Protesto para fins Falimentares, qual seja, proceder com o protesto no domicílio de sede da empresa ou no domicílio da praça de pagamento do título protestado.
 
De suma importância destacar que, para o protesto falimentar, além da necessidade de identificação da pessoa que recebeu a notificação, primordial que esta seja realizada na sede principal da empresa devedora. A jurisprudência caminha neste sentido:
 
"Falência (Lei 11.101/05). Efetuado depósito elisivo. Sentença reconhecendo o pedido. Relação de representação comercial. Irregularidade do protesto – intimação encaminhada ao endereço diverso da sede da devedora. Acolhimento do pedido do recurso. Decisão reformada. Afastamento do decreto de falência, levantamento do depósito elisivo pela devedora."
(TJ/SP, Apelação nº 0158122-93.2009.8.26.010, Câmara Especial de Falências e Recuperações Judiciais, Relator Romeu Ricupero, Data do Julgamento: 14/12/2010) (grifos nossos)
 
Acontece que os Cartórios de Protesto costumam adotar procedimentos diversos para protestos falimentares, em geral exigindo, para concretização do ato, que ele seja realizado na praça de pagamento prevista do título a ser protestado. Muito embora a lei e a jurisprudência exijam o contrário.
 
Essa falta de uniformização nacional do procedimento para protesto com fins falimentares gera insegurança jurídica e muitas vezes pode causar transtornos, atrasos, e, em alguns casos, até a inviabilidade de ingresso com pedido de falência, tendo como base o protesto tirado em domicílio diverso do da sede da empresa devedora.
 
A importância de se observar o procedimento correto no tocante à escolha da comarca a realizar o protesto com fins falimentares é ainda maior ao se atentar ao disposto no artigo 96, inciso VI, da Lei 11.101/2005, que fala da impossibilidade de se decretar a falência, vejamos:
 
"Art. 96. A falência requerida com base no art. 94, inciso I do caput, desta Lei, não será decretada se o requerido provar:
 VI – vício em protesto ou em seu instrumento;"
 
Na doutrina de Adalberto Simão Filho, a nova lei de insolvência empresarial inovou quanto à arguição do vício no protesto ou em seu instrumento, mas, além disso, comprovou que “qualquer vício em protesto ou em seu instrumento pode se prestar a afastar a decretação da falência”. (DE LUCCA, Newton; SIMÃO FILHO, Adalberto. Comentários à nova lei de recuperação de empresas e de falências. Arts. 94 ao 101. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 415).
 
Felizmente o Teixeira Fortes tem conseguido contornar a situação e nos casos que lhe são apresentados tem obtido êxito na efetivação do protesto para fins falimentares, inclusive com processamento de pedidos de falência, bem-sucedidos, em diversos Estados da Federação.

Marcelo Munhoz Marotta