Por Vinicius de Barros

Depois de mais de uma década de espera, e após algumas manobras da União para tentar evitar ou adiar uma derrota que se mostrava iminente, o Supremo Tribunal Federal decidiu no ano passado o que todos os contribuintes aguardavam: o ICMS deve ser excluído do cálculo do PIS e COFINS.
 

Parecia que, enfim, uma das mais antigas discussões pendentes de julgamento no STF havia chegado ao fim. Tudo levava a crer que estava assegurado o direito dos contribuintes de excluírem a parcela do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS e, mais importante, de receberem de volta o que pagaram a maior nos últimos anos. Ledo engano. Incansável, o fisco tenta outra vez uma reviravolta. 

Nos últimos dias, a Receita Federal publicou a Solução de Consulta Interna n. 13 de 2018, que, em resumo, diz que a parcela do ICMS a ser excluída da base de cálculo das contribuições é a do valor mensal do ICMS efetivamente pago pelo contribuinte, e não o valor do ICMS destacado nas notas fiscais das vendas, como as empresas vinham entendendo que seria a forma correta. 
 

Com isso, a Receita Federal tenta alterar o resultado prático do julgamento feito pelo STF. De fato, as duas formas de calcular a exclusão do ICMS da base do PIS e COFINS podem apresentar resultados extremamente diferentes, e, por óbvio, o modelo defendido pela Receita Federal causa o menor impacto na arrecadação.  
 

Com a divulgação da referida solução de consulta, a Receita Federal se adiantou em dizer a todos os contribuintes que, quem calcular a exclusão com base no ICMS destacado nas notas, será autuado, terá negado o direito à compensação e responderá pelas multas moratória ou punitiva. Só estarão livres de problemas aqueles que obtiverem decisão judicial dizendo expressamente que a parcela a ser excluída é a do ICMS destacado nas notas. 
 

Ao contrário do que alega a Receita Federal, a fundamentação da decisão proferida pelo STF indica que o que deve ser excluído do cálculo do PIS e COFINS é o ICMS destacado nas notas, e não o ICMS efetivamente pago. Contudo, é fato que o STF não foi claro a esse respeito, ou pelo menos não tão claro como deveria. Esperta como sempre, a Receita Federal se aproveitou dessa brecha para quem sabe tentar virar um jogo que parecia perdido.
 

O STF deve se pronunciar a respeito do assunto quando julgar o recurso de embargos de declaração apresentado pela União contra a decisão que assentou que o ICMS deve ser excluído do cálculo do PIS e COFINS. A forma de calcular a parcela a ser excluída é um dos pontos abordados pela União em seu recurso. Até lá (não há previsão de quando será julgado), a novela, que parecia ter chegado ao final, ganhará mais alguns capítulos. 
 

Arriscamo-nos dizer que mais uma vez a União sairá derrotada dessa disputa, mas essa é uma opinião embasada exclusivamente em critérios jurídicos, o que nem sempre é suficiente para fazer um prognóstico. Em casos como este, de enorme repercussão, outros fatores podem pesar na decisão dos ministros, os quais fogem do alcance da nossa avaliação. 
 

Quem mais sofre com as incertezas que recaem sobre a questão são os contribuintes, que por mais algum tempo ficarão sem saber, com a certeza que se faz necessária, qual o limite do direito que foi reconhecido pelo STF.