Por Vinicius de Barros

*Artigo publicado no caderno Legislação & Tributos do Valor Econômico, em 5 de junho de 2019 

Uma das novidades da “Reforma Trabalhista”, introduzida pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, foi a previsão da não incidência de encargos trabalhista e previdenciário sobre os prêmios pagos pelo empregador aos seus empregados.
 
A legislação tratou de definir o conceito de prêmio. O artigo 457, par. 4º, da CLT, prevê que “consideram-se prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades.”
 
A nosso ver, o trecho final da redação é o único capaz de causar divergências entre o fisco e os contribuintes, no que tange à incidência do encargo previdenciário. De resto, não temos dúvida de que o prêmio é uma liberalidade (ou seja, não é uma obrigação do empregador), que pode ser pago em bens, serviços ou dinheiro, e que o premiado deve ser um empregado.
 
Afinal, o que vem a ser ou quando se verifica o “desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades”? A legislação não dispõe sobre os critérios ou requisitos a serem adotados pelo empregador para a mensuração do desempenho do empregado, o que nos permite interpretar que o empregador é livre para estipular as condições da verificação da superação do desempenho, para efeito da concessão do prêmio. Se estamos certos ou não em relação a isso, só o tempo dirá, provavelmente depois que os Tribunais se pronunciarem sobre prováveis embates entre o fisco e os contribuintes em torno da questão.
 
O que nos parece certo, sem sombra de dúvida, é que o empregador deve adotar um critério razoável de medição de desempenho e, além disso, deve ter condições de comprovar que o empregado atingiu o objetivo definido para a concessão da premiação. Não pode o empregador simplesmente oferecer um “prêmio” e alegar que o empregado mereceu, sem explicar, de forma clara e objetiva, qual a expectativa em torno da função por ele exercida e o porquê de o empregado a ter superado. Quem fizer isso e for fiscalizado, correrá sério risco de autuação fiscal, sem falar no risco trabalhista.
 
Nosso entendimento em torno do assunto foi confirmado recentemente, após a publicação da Solução de Consulta COSIT, nº 151, de 14 de maio de 2019. Um contribuinte questionou a Receita Federal do Brasil sobre a não incidência das contribuições previdenciárias sobre os prêmios. Uma das perguntas feitas ao fisco foi a seguinte:
 

“Quais os critérios que definem se determinada verba paga sob a rubrica de ‘Prêmio’ deve ou não ser considerada no salário contribuição?”

 
Em resumo, a resposta da Receita Federal do Brasil foi a seguinte:
 

“Os prêmios excluídos da incidência das contribuições previdenciárias: (1) são aqueles pagos, exclusivamente, a segurados empregados, de forma individual ou coletiva, não alcançando os valores pagos aos segurados contribuintes individuais; (2) não se restringem a valores em dinheiro, podendo ser pagos em forma de bens ou de serviços; (3) não poderão decorrer de obrigação legal ou de ajuste expresso, hipótese em que restaria descaracterizada a liberalidade do empregador; e (4) devem decorrer de desempenho superior ao ordinariamente esperado, de forma que o empregador deverá comprovar, objetivamente, qual o desempenho esperado e também o quanto esse desempenho foi superado.”

 
Ou seja, em relação ao requisito “desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades”, que é o ponto que nos interessa neste artigo, a Receita Federal disse que exigirá que o empregador comprove qual o desempenho que ele espera do empregado e, ainda, demonstre em concreto a superação do desempenho esperado.
 
Para dar cumprimento a essa exigência criada pela Receita Federal e evitar questionamentos do fisco, vemos como alternativa para o empregador a elaboração de um regulamento interno que defina, com critérios objetivos, o que ou o quanto é esperado de cada empregado ou função e, na hipótese de ser concedida a premiação, que seja preparado um relatório que aponte a razão de o empregado ter superado a expectativa previamente definida.
 
A fim de que não se descumpra outro requisito que a Receita Federal entende estar previsto na legislação – a liberalidade do pagamento –, é também importante que a premiação não seja expressamente pactuada com os empregados, pois, do contrário, o pagamento deixará de ser uma mera liberalidade do empregador, podendo ser tratado como uma obrigação previamente estabelecida com os empregados, o que fará incidir os encargos previdenciários.
 
Há quem possa discordar das conclusões da Receita Federal, mas o pronunciamento feito por meio da Solução de Consulta COSIT nº 151 foi importante para ao menos deixar claro o risco de se conceder prêmios aleatoriamente aos empregados.