Por Rosana da Silva Antunes Ignacio e Aline Nery Marconi
A discussão sobre a possibilidade de cumulação de lucros cessantes com cláusula penal em atraso na entrega de imóvel é um tema recorrente nos Tribunais.
Em razão da relevância, bem como dos inúmeros recursos a respeito do tema, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça – STJ havia afetado os Recursos Especiais nº 1.498.484-DF, 1.635.428-SC, ao rito dos recursos repetitivos, para definir o assunto (tema 970).
E em recente julgamento o STJ, por maioria de votos, firmou a seguinte tese:
"A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes."
Conforme o relator, ministro Luis Felipe Salomão, a cláusula moratória tem natureza eminentemente reparatória, e o próprio Código Civil prevê limite para a cláusula não levar ao enriquecimento ilícito, o que ocorreria caso houvesse a cumulação com os lucros cessantes.
Ainda, consignou que "havendo a cláusula penal no sentido de pré-fixar em patamar razoável a indenização, não cabe a cumulação com lucros cessantes posterior. (…) Pode a parte interessada desprezar a cláusula penal e ingressar com ação de lucros cessantes."
A divergência quanto ao tema da cumulação foi instaurada pela ministra Nancy Andrighi, que defendeu que “admitir a cumulação da cláusula penal moratória com lucros cessantes em caso de atraso na entrega de imóvel, uma vez que a cláusula penal moratória restringe-se a punir apenas o retardo ou a imperfeição da satisfação da obrigação, não funcionando nunca como pré-fixação de perdas e danos”.
Segundo ela, a referida tese deveria ter sido fixada com a seguinte redação: “é possível a cumulação de cláusula penal moratória com indenização pelos lucros cessantes decorrentes da não fruição do bem nas hipóteses de descumprimento do prazo de entrega do imóvel pela promitente vendedora.”
Assim, apesar da divergência em relação ao tema, o STJ encerra uma discussão que há muito era travada no Poder Judiciário. Deste modo, tão logo seja certificado o trânsito em julgado da referida decisão, esta deverá ser aplicada por todos os Tribunais.
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