Por Vinicius de Barros
O não recolhimento de ICMS declarado pelo contribuinte deve ser enquadrado como crime de apropriação indébita, caso a prática seja intencional. Esse é o entendimento da maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal, que tudo leva a crer prevalecerá ao cabo do julgamento da questão, que ainda não foi finalizado (*) por conta de um pedido de vista do ministro Dias Toffoli.
Para os ministros que votaram a favor da criminalização, o crime de apropriação indébita se caracteriza pelo fato de a parcela do ICMS destacado na nota fiscal de venda, incluída no preço pago pelo adquirente do produto ou serviço, não pertencer ao vendedor. Ao cobrar do adquirente da mercadoria ou serviço o valor do ICMS embutido no preço e não o repassar aos cofres públicos, o vendedor se apropriaria de dinheiro pertencente ao Estado. A situação é equiparada ao não recolhimento da contribuição previdenciária descontada do salário dos funcionários, forma mais comum da prática do crime de apropriação indébita.
O que serve de alento aos empresários é que, para que seja considerado crime, o não recolhimento deve ser intencional, o que afasta de punição a situação de não pagamento por dificuldade econômica do contribuinte, em que não há o cometimento de fraude. Será considerado crime, conforme exemplo citado pelo ministro Luiz Fux, o não recolhimento do ICMS por uma empresa milionária, cujos sócios residam em mansões. Para o ministro, essa situação demonstraria o ânimo de não pagar e de enriquecer às custas do Estado.
Apesar de o julgamento ainda não ter sido concluído por conta do pedido de vista do ministro Dias Toffoli, a improvável alteração do placar favorável à criminalização do não recolhimento do ICMS deve fazer com que os contribuintes que possuem débitos do imposto corram para pagá-los ou parcelá-los, a fim de evitarem o risco de responderem criminalmente. Sabemos que não passa pela cabeça da maioria dos empresários virar réu em um processo criminal, mas recomendamos cautela na tomada de decisão. Pagar ou parcelar, sem antes avaliar a situação concreta e as condições financeiras da empresa, pode não ser a melhor solução.
*O julgamento foi concluído no dia 18/12 a prevaleceu a tese da maioria, conforme notícia do site do STF:
http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=433114&ori=1
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