Há tempos as regras que disciplinam o pagamento de Participação nos lucros ou Resultados – PLR, instituído pela Lei n nº10.101/2000, causam insegurança, quer quanto ao respectivo plano, quer quanto sua forma de pagamento.

Não raramente, as empresas sofreram autuações fiscais e foram demandadas na justiça do trabalho, sob o pretexto de que os planos não seguiram os rígidos critérios da legislação.

Na esfera trabalhista, o risco para as empresas diz com o entendimento – majoritário –, no sentido de invalidade total do programa de PLR que não tenha preenchido todos os requisitos da lei, com a consequente condenação da empresa na integração dos valores pagos sob essa rubrica na remuneração do empregado, com recálculo de todos os direitos segundo esse novo patamar remuneratório.

O argumento comum por trás das condenações é o de que as empresas se utilizam dos benefícios do programa de PLR para pagarem valores que em verdade teriam caráter salarial e, por conseguinte, deveriam integrar o contrato de trabalho e sujeitarem-se às contribuições previdenciárias: em suma, a finalidade de diversos planos de PLR invalidados seria a de esquivar as empresas de suas obrigações trabalhistas e fiscais

No âmbito Fiscal, nossa área Tributária já observou que os planos de PLR sempre chamaram a atenção da Receita Federal porque os pagamentos feitos aos empregados a este título não sofrem a incidência da contribuição previdenciária, e são tributados pelo imposto sobre a renda com base em uma tabela diferenciada. Essas vantagens fazem com que o programa de PLR seja usado pelas empresas como uma alternativa para reduzir a carga tributária incidente sobre as remunerações pagas aos empregados, fazendo com que o fisco sempre fizesse marcação cerrada sobre os contribuintes.

Mas eis que, com o intuito de garantir maior segurança jurídica, simplificar e desburocratizar normas e procedimentos envolvendo as fiscalizações e relações de trabalho, surge a medida provisória de nº 905/2019, modificando diversas regras relacionadas à PLR. A notícia é alvissareira.

A maior e mais positiva alteração da novel legislação – que precisa ser aprovada pelo Congresso Nacional – é a supressão da exigência de participação de um representante do sindicato dos empregados nas negociações dos termos e condições do plano.

A obrigatoriedade de participação sindical, de fato, sempre foi um entrave ao modelo de PLR. A exigência de contrapartidas por parte de tais entidades, algumas vezes não republicanas, noutras desvinculadas do interesse dos empregados, quando não contrárias a este, levaram diversas empresas a instituir planos de PLR sem a chancela do respectivo sindicato, sendo por isso autuadas e obrigadas a recolher as contribuições previdenciárias sobre os valores pagos, além sofrerem demandas trabalhistas pleiteando a integração dos valores.

Outra importante alteração diz respeito ao momento da celebração do acordo de PLR e o pagamento das respectivas parcelas. A partir da MP 905, as empresas possuem autorização para pagar o PLR desde que as regras tenham sido fixadas com 90 dias de antecedência do pagamento da parcela única ou final da PLR, ou antes do pagamento da antecipação. Anteriormente, não obstante a legislação nada dispor a respeito, o entendimento era de que a assinatura do plano deveria ocorrer antes do período de aferição das metas, ou seja, se a medição fosse anual, antes do início do ano-calendário.

Resta mantida a vedação do pagamento de antecipação ou distribuição de valores a título de PLR em mais de duas vezes no mesmo ano e em periodicidade inferior a um trimestre, cujo descumprimento também já gerou muitas autuações. Muitas empresas foram condenadas nos recolhimentos previdenciários de todas as parcelas pagas (inclusive aquelas pagas tempestivamente). Com a MP, passam a ser considerados válidos os pagamentos feitos dentro dos limites temporais, e apenas aqueles pagos a destempo sofrerão incidência dos encargos tributários.

Relevantíssimo também foi o acréscimo do §6°, no artigo 2°, na Lei da PLR/Prêmios, ao dispor que “Na fixação dos direitos substantivos e das regras adjetivas, inclusive no que se refere à fixação dos valores e à utilização exclusiva de metas individuais, a autonomia da vontade das partes contratantes será respeitada e prevalecerá em face do interesse de terceiros”, que visa reduzir o espaço para os questionamentos da Receita Federal e autuações nesse sentido.

Para se ter uma noção da amplitude das mudanças, caso aprovadas pelo Congresso, apenas quanto a essas 4 (quatro)  alterações,  nos últimos 3 (três) anos, o CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais) julgou aproximadamente 345 (trezentos e quarenta e cinco) recursos oriundos de autuações, muitas vezes claramente injustas, e, majoritariamente, as decisões foram contrárias aos interesses dos empresários, sem considerar as milhares de autuações com recursos pendentes de julgamentos em nível nacional.

O entendimento atual do CARF, registre-se, é de a MP não se aplicará para fatos anteriores a referida medida, mas tão somente para os casos futuros. A título ilustrativo, abaixo alguns trechos de recentes julgados[1] do CARF:

“PLR. NEGOCIAÇÃO. PARTICIPAÇÃO DO SINDICATO. RECUSA. COMUNICAÇÃO À AUTORIDADE COMPETENTE. OBRIGAÇÃO DO EMPREGADOR. Tendo o ente sindical se recusado a participar das negociações para pagamento da participação nos lucros, deve o empregador comunicar tal recusa ao Ministério do Trabalho, para adoção das providências legais cabíveis. PLR. COMISSÃO PARITÁRIA. AUSÊNCIA DE REPRESENTANTE SINDICAL. IMPOSSIBILIDADE.
A ausência de membro do sindicato representativo da categoria nas comissões constituídas para negociar pagamento de PLR implica descumprimento da lei que regulamenta o benefício e impõe a incidência de Contribuições Previdenciárias sobre os valores pagos a esse título.”[2]

“PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. PERIODICIDADE MÁXIMA. DESCUMPRIMENTO. NATUREZA REMUNERATÓRIA DE TODAS AS PARCELAS. O descumprimento do § 2º, do art. 3º, da Lei nº 10.101, de 2000, que veda o pagamento de qualquer antecipação ou distribuição de valores a título de Participação nos Lucros ou Resultados (PLR) em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil, implica incidência de Contribuições Previdenciárias sobre todos os pagamentos efetuados a esse título e não apenas sobre as parcelas excedentes. Inaplicável a Medida Provisória nº 905, de 2019, a fatos geradores pretéritos.”[3]

“PLR. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. NECESSIDADE DE REGRAS CLARAS. AUSÊNCIA DE FIXAÇÃO PRÉVIA DE CRITÉRIOS PARA RECEBIMENTO DO BENEFÍCIO. DESCONFORMIDADE COM A LEI REGULAMENTADORA. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO.
A ausência da estipulação, entre patrões e empregados, de metas e objetivos, bem como a ausência de formalização do acordo previamente ao início do período aquisitivo do direito ao recebimento de participação nos lucros e resultados da empresa, caracteriza descumprimento da lei que rege a matéria. Decorre disso a incidência de contribuição previdenciária sobre tal verba.”[4]

Na Justiça do trabalho, o TST também firmou entendimento no sentido de que, não sendo estritamente cumpridos os critérios da Lei n nº10.101/2000, as parcelas pagas a título de PLR devem ser integradas ao contrato de trabalho, pela caracterização da natureza salarial:

“I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. NÃO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. (…) II. RECURSO DE REVISTA. NÃO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. (…) PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. NATUREZA JURÍDICA. COMISSÕES. Nos termos dos artigos 1º e 2º a Lei 10.101/2000, o pagamento da PLR – de caráter indenizatório – depende do atingimento de metas, resultados e prazos referentes à produção global da empresa. No caso presente, o Tribunal Regional, com suporte no conjunto fático-probatório dos autos, registrou que “houve pagamento ‘ disfarçado’ de comissões à parte autora, sob a rubrica de PLR, visando, unicamente, evitar a incorporação de tal verba ao salário e a geração dos reflexos decorrentes”. Ainda, restou demonstrado que a PLR era paga com base no desempenho individual do empregado. Destacou que “a referida verba nunca foi paga conforme previsão legal, porquanto os valores pagos não correspondem à parcela efetivamente vincula à distribuição de lucros, mas antes a uma gratificação-prêmio, cujo pagamento, encontra-se condicionado ao cumprimento de metas individuais”. Concluiu, assim, que os valores pagos a título de PLR eram vinculados à produção individual de cada empregado, configurando contraprestação pelos serviços prestados e possuindo natureza salarial. Logo, somente como o revolvimento de fatos e provas é que se poderia chegar à conclusão diversa, o que não se admite, ante o óbice da Súmula 126/TST. Nesse cenário, ainda que houvesse norma coletiva prevendo o caráter indenizatório da PLR, o contexto probatório dos autos revela que a parcela, na verdade, era comissão paga de acordo com a produtividade do empregado, possuindo natureza salarial. Ilesos os dispositivos apontados como violados. Arestos paradigmas escudados em premissas fáticas diversas não autorizam o conhecimento da revista (Súmula 296/TST). Recurso de revista não conhecido. (…)”[5]

Como se vê, mesmo que o pagamento de PLR não seja uma obrigação, mas uma faculdade do empregador, prevista nos artigos 7º, inciso XI, da Constituição Federal, e 621 da CLT, com a finalidade de incentivar os empregados (principalmente os de “alto escalão”), o fato de haver tanta insegurança jurídica deixou muitos empresários receosos com a oferta do incentivo e agora, a situação poderá mudar caso a MP seja aprovada.

Insta ressaltar que a MP não traz só benefícios aos empresários, mas também aos empregados que se beneficiarão dos lucros da empresa, principalmente aqueles considerados hipersuficientes (portador de nível superior e que perceba salário igual ou duas vezes o limite máximo dos benefícios do INSS), conforme art.444 da CLT que, inclusive, poderão negociar diretamente um com o outro.

Embora a MP venha gerando muitos debates sobre suas regras e, mesmo sendo necessária a manifestação do Ministro da Economia, especialmente no que tange as novas regras fiscais, e haja 1930 propostas de emendas, estão renovadas as esperanças de que as novas regras prestigiarão a desconsideração da natureza da PLR e reduzindo as autuações fiscais e demandas trabalhistas requerendo integração de valores à remuneração.

Salienta-se, ainda, que a MP 905/2019 está aguardando a formação a Comissão Mista para análise prévia dos pressupostos constitucionais de relevância e urgência, bem como o mérito e a adequação financeira/orçamentária e no dia 11/02/2020 foi prorrogada por mais 60 dias.