O STF colocou fim a uma antiga discussão sobre a qual Estado deve ser recolhido o ICMS devido na importação de mercadorias.
A tese fixada pelo STF foi a seguinte:
“O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio.”
De uma forma mais simples de ser entendida, o que o STF quis dizer é que o ICMS é devido ao Estado onde esteja estabelecida a empresa que efetivamente tiver comprado a mercadoria no exterior. Acabou, assim, a pretensão dos Estados onde localizados os principais portos do Brasil; o ICMS não é devido no local da entrada da mercadoria no país.
O interessante no julgamento foi que o STF saiu um pouco da teoria e aproveitou a ocasião para definir quem deve ser considerado o destinatário legal das mercadorias nas duas modalidades de importação mais utilizadas no Brasil:
a) na importação por conta e ordem de terceiro, é a empresa adquirente das mercadorias, e não a empresa que presta serviços para o mero despacho aduaneiro;
b) na importação sob encomenda, é a empresa importadora (trading company), e não a empresa que faz a encomenda.
Não há como negar que o julgamento do STF foi importante para acabar com uma discussão que há muitos anos causava enorme incerteza e autuações milionárias, em meio à chamada “Guerra Fiscal” do ICMS. O contribuinte passa a ter um mínimo de segurança jurídica, algo valioso no Brasil.
No entanto, a nosso ver o contribuinte não ficará livre de questionamentos do fisco se não adotar os devidos cuidados na importação de mercadorias por intermédio de trading company. O contribuinte deve ter cuidado com o risco de descaracterização da importação por encomenda, situação que pode provocar a alteração do sujeito ativo do ICMS. Se descumpridos os requisitos e condições previstos na legislação para essa modalidade – o que não raro acontece –, o fisco pode tratar a importação como sendo por conta e ordem, hipótese em que o ICMS passa a ser devido ao Estado da empresa que encomendou a mercadoria. É preciso atenção.
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