Foi concluído no Supremo Tribunal Federal (“STF”) o julgamento que decidiu que comete crime contra a ordem tributária o contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço. A decisão deve servir de referência para os julgamentos de todas as instâncias da justiça (RHC 163334 / SC).

Os ministros que votaram a favor da criminalização concluíram que o crime se caracteriza pelo fato de a parcela do ICMS destacado na nota fiscal de venda ou serviço, incluída no preço pago pelo adquirente do produto ou serviço, não pertencer ao vendedor. Ao cobrar do adquirente da mercadoria ou serviço o valor do ICMS embutido no preço, e não o repassar aos cofres públicos, o vendedor se apropriaria de dinheiro pertencente ao Estado. A situação é equiparada ao não recolhimento da contribuição previdenciária descontada do salário dos funcionários, forma mais comum da prática do crime de apropriação indébita.

Isso não significa que a justiça passará a punir os empresários pelo mero inadimplemento do imposto, como no caso de não pagamento por dificuldade econômica da empresa, em que não há dolo ou vontade deliberada de apropriação do dinheiro. Para o STF, nem todo devedor de ICMS comete o delito. O crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a intenção de efetivamente tomar para si os valores do ICMS auferidos do adquirente da mercadoria ou do serviço.

Será considerada criminosa a inadimplência sistemática, contumaz, verdadeiro modus operandi do empresário, seja para enriquecimento ilícito, para lesar a concorrência ou para financiar as próprias atividades. Ou seja, a caracterização do crime dependerá do exame de cada caso concreto, a partir de circunstâncias como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de “laranjas” no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, enfim, o crime será caracterizado se ficar evidenciado que o não recolhimento foi intencional.

A decisão do STF pode fazer com que os contribuintes que possuem débitos de ICMS corram para pagá-los ou parcelá-los, a fim de evitar o risco de responderem criminalmente. É certo que não passa pela cabeça de ninguém virar réu em um processo criminal, diante dos transtornos que isso pode causar na vida de qualquer pessoa, mas recomendamos cautela na tomada de decisão. Pagar ou parcelar, sem antes avaliar a situação concreta e as condições financeiras da empresa, pode não ser a melhor solução.