Como é de conhecimento público e notório, o Brasil continua em crise sanitária decorrente da Covid-19, tendo, inclusive, atingido a lastimável marca de mais de 550.000 (quinhentas e cinquenta mil) mortes, e quase 20.000.000 (vinte milhões) de casos confirmados[1].
Felizmente, graças aos avanços tecnológico e científico, vacinas estão sendo produzidas e, aos poucos, a população está sendo vacinada – segundo dados divulgados pelo Governo Federal, mais de 100.000.000 (cem milhões) de brasileiros já foram vacinados[2].
Ocorre que, como era de se esperar, a Covid-19 fez nascer diversos debates jurídicos, tais como se a referida doença pode ser considerada como de origem ocupacional e se a vacinação pode ser obrigatória, notadamente no ambiente de trabalho.
De início, cumpre esclarecer que, não obstante existir muita celeuma em relação ao tema, salientamos que a Covid-19 não é considerada doença ocupacional, conforme já esclarecido pela Nota Técnica SEI nº 56376/2020 emitida pelo Ministério da Economia que assim dispõe:
“Inicialmente, é importante esclarecer que a COVID-19, como doença comum, não se enquadra no conceito de doença profissional (art. 20, inciso I), mas pode ser caracterizada como doença do trabalho (art. 20, inciso II) (…) a COVID-19 pode ou não ser considerada doença ocupacional, a depender das características do caso concreto e da análise realizada pela perícia médica federal ou pelos médicos responsáveis pelos serviços de saúde das empresas. A configuração do nexo exigirá o preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 20 e 21 da Lei nº 8.213, de 1991 (…) será a Perícia Médica Federal que deverá caracterizar tecnicamente a identificação do nexo causal entre o trabalho e o agravo, não militando em favor do empregado, a princípio, presunção legal de que a contaminação se constitua em doença ocupacional.” (g/n).
Observa-se que a redação da mencionada Nota Técnica está em consonância com a Legislação Previdenciária, já que o artigo 20, § 1º, aliena “d”, da Lei n° 8.213/91, dispõe que a doença endêmica adquirida em região que ela se desenvolve não é considerada como doença do trabalho, vejamos:
“(…) § 1º Não são consideradas como doença do trabalho:
d) a doença endêmica adquirida por segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho (…)”. (g/n).
No entanto, embora a diretriz do Ministério da Economia impeça o reconhecimento automático da Covid-19 como doença ocupacional (se tratando, portanto, de presunção apenas relativa), caberá ao empregador o ônus de provar que adotou todas as medidas sanitárias e de segurança/medicina do trabalho, pois, do contrário, poderá ser configurado o nexo de causalidade acarretando, via de consequência, na majoração do fator previdenciário, pagamento do FGTS durante o período de afastamento, estabilidade provisória e, ainda, a possiblidade de eventual pedido de indenização por danos morais e materiais.
Justamente por esta razão (e por outros motivos que serão abaixo explanados) que, o TRT da 2ª Região/SP, nos autos do Processo nº 1000122-24.2021.5.02.0472, entendeu pela manutenção da sentença de origem que julgou correta a rescisão por justa causa de empregada que, injustificadamente, se recusou a tomar vacina.
Conforme abordado pelo referido tribunal, “não se mostra razoável aceitar que o interesse particular do empregado prevaleça sobre o interesse coletivo” e, ainda, “que é dever do empregador oferecer aos seus empregados ambiente de trabalho salubre e seguro, nos termos da Lei, reprisando-se que no caso vertente, a reclamada comprovou a adoção das medidas necessárias e disponibilizou aos seus colaboradores informativos sobre a necessidade de minimizar os riscos de contágio, incluindo, por óbvio, a necessidade de aderir ao sistema de imunização”.
A decisão é inédita e, por óbvio, abre relevantíssimo precedente acerca da possibilidade de dispensa por justa causa de empregado que se recusa a vacinar o que, por sinal, já havia sido objeto do “Guia Técnico Interno do MPT sobre Vacinação da COVID-19”[3], editado em 01/2021, em que o Parquet registrou que “persistindo a recusa injustificada [da vacina], o trabalhador deverá ser afastado do ambiente de trabalho, sob pena de colocar em risco a imunização coletiva, e o empregador poderá aplicar sanções disciplinares, inclusive a despedida por justa causa, como ultima ratio, com fundamento no artigo 482, h, combinado com art. 158, II, parágrafo único, alínea “a”, pois deve-se observar o interesse público, já que o valor maior a ser tutelado é a proteção da coletividade”.
Ocorre que, a liberdade de consciência também é protegida constitucionalmente (artigo 5º, incisos VI e VIII), e se expressa no direito que toda pessoa tem de fazer suas escolhas existenciais e de viver o seu próprio ideal de vida boa.
Diante desse conflito (liberdade de consciência X obrigatoriedade da vacinação), o ministro do STF, Luís Roberto Barroso, nos autos do ARE 1267879, assim se pronunciou:
“É senso comum, porém, que nenhum direito é absoluto, encontrando seus limites em outros direitos e valores constitucionais. No caso em exame, a liberdade de consciência precisa ser ponderada com a defesa da vida e da saúde de todos (arts. 5º e 196).” (g/n).
Se não bastasse, o STF, ao julgar as ADIs 6586 e 6587, também entendeu que “a previsão de vacinação obrigatória, excluída a imposição de vacinação forçada, afigura-se legítima, desde que as medidas às quais se sujeitam os refratários observem os critérios constantes da própria Lei 13.979/2020”. (g/n).
Salienta-se que a citada Lei 13.979/2020 – que dispôs sobre as medidas para enfrentamento do coronavírus – apesar de não ter tornado obrigatória a vacinação contra a Covid-19, permitiu que as autoridades adotassem, no âmbito de suas competências, a realização compulsória de vacinação, conforme previsão do artigo 3º, inciso III, alínea “d”, in verbis:
“Art. 3º. Para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional de que trata esta Lei, as autoridades poderão adotar, no âmbito de suas competências, entre outras, as seguintes medidas:
III – determinação de realização compulsória de:
d) vacinação e outras medidas profiláticas (…)”
A problemática, porém, reside no fato de que, até o presente momento, não existe uma lei específica que trate da compulsoriedade da vacina, tampouco que a recusa a ela se configura como justa causa (conforme jurisprudência citada acima, a conduta poderá ser enquadrada nos artigos 482, “h”, e 158, inciso II, parágrafo único, “a”, ambos da CLT).
O que existe é, tão-somente, o PL 149/2021 – em trâmite no Congresso Nacional [4] -, de autoria das deputadas Carla Zambelli (PSL/SP) e Mara Rocha (PSDB/AC), que procura proibir a dispensa por justa causa de empregado que se recusa a tomar a vacina considerando-a, inclusive, como discriminatória.
Deste modo, no nosso sentir, não obstante, a princípio, o interesse coletivo se sobrepor à vontade individual, entendemos que a questão é extremamente complexa e ainda vai ser objeto de muitos embates, tais como:
(i) o empregador pode “invadir” a vida privada de seus empregados e exigir deles uma determinada conduta, mesmo fora do ambiente de trabalho?
(ii) o empregador comum, ou seja, aquele que não está ligado à área da saúde, pode exigir, utilizando-se de seu poder diretivo, que seus empregados sejam vacinados (destacando que o caso citado acima que foi analisado pelo TRT paulista está relacionado a uma empregada que laborava em um hospital infantil)?
(iii) o empregador tem o direito de exigir que seus empregados apresentem suas carteiras de vacinação, mesmo não estando eles na chamada “linha de frente”?
Como se denota, a questão é sensível e comporta muitas divergências. A título de exemplo, vide abaixo julgados, contra e a favor (que são apenas meros indicativos do que pode acontecer, pois só o tempo poderá mesmo dizer qual será a inclinação da jurisprudência acerca especificamente da vacinação), de o empregador exigir conduta do empregado fora das suas instalações, ainda que não relacionada com as suas atividades. Vejamos:
Contra:
“JUSTA CAUSA. MAU PROCEDIMENTO. EMPREGADO QUE EMITE OPINIÃO SOBRE A EMPRESA VIA INTERNET. CONDUTA DO EMPREGADO FORA DO LOCAL DE TRABALHO ASSEGURADA PELA LIBERDADE DE OPINIÃO E EXPRESSÃO. PREJUÍZO AO EMPREGADOR NÃO DEMONSTRADO. Tratando-se a justa causa da penalidade mais severa imputável a um empregado, manchando sua reputação e dificultando sua recolocação no mercado de trabalho, é mister a prova inconteste da prática do fato ensejador. Hipótese em que o empregado transmitiu sua opinião sobre a empresa via internet, fora do local de trabalho, conduta assegurada pela liberdade de opinião e de expressão, não tendo a empresa demonstrado o prejuízo direto decorrente de tal conduta nem a incompatibilidade com o prosseguimento da relação contratual. (TRT-10 – ROPS: 742200701610000 DF 00742-2007-016-10-00-0, 1ª Turma)” (g/n).
“REVERSÃO DE JUSTA CAUSA POR MÁ CONDUTA OU MAU PROCEDIMENTO DECORRENTE DO CONSUMO DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO. A comprovação da justa causa para rescisão do contrato de empregado depende da demonstração específica do fato pela empresa, uma vez que a CLT contém rol taxativo de situações jurídicas que autorizam a sua aplicação. Se o empregado faz uso de droga (maconha) para uso próprio, mas o fato não ocorre no ambiente de trabalho e não há porte de drogas nem ato ilícito praticado dentro da empresa, não se caracteriza má conduta ou mau procedimento do empregado. Se o empregador toma ciência do fato e quer dispensar o empregado por não concordar com o uso de drogas fora do ambiente de trabalho pode fazê-lo, dispensando o empregado sem justa causa e pagando as indenizações correspondentes a esse tipo de rompimento do vínculo. (TRT-3 – RO: 00100773820205030138 MG 0010077-38.2020.5.03.0138, Data de Publicação: 30/04/2021)” (g/n)
A favor:
“JUSTA CAUSA. Ainda que, a princípio, a conduta do empregado fora do local de trabalho não possa constituir justa causa para a resolução do contrato, este princípio comporta exceção quando a atitude do trabalhador repercute na relação contratual que o prende ao empregador. Exatamente pela possibilidade desta repercussão, a expressão “local de trabalho” há de ser entendida em termos, eis que até onde vai a “irradiação” do ambiente de trabalho é questão que não pode ser fixada, a priori, em termos de distância meramente física: fica a critério do prudente arbítrio do julgador. (TRT-3 – RO: 00112957820135030031 MG 0011295-78.2013.5.03.0031, Data de Publicação: 27/10/2014. DEJT/TRT3/Cad.Jud. Página 288)” (g/n)
Logo, o mais recomendável é que o empregador, antes de qualquer decisão, consulte um especialista, sendo certo que a equipe trabalhista do Teixeira Fortes está preparada para dirimir dúvidas e analisar cada caso em concreto.
[1] https://covid.saude.gov.br/
[4] https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2268829
12 setembro, 2024
21 março, 2024
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