A legislação autoriza as empresas que apuram o PIS e a COFINS pelo regime não cumulativo a descontarem créditos em relação a bens adquiridos para revenda. Segundo a legislação, o crédito será determinado mediante a aplicação das alíquotas do PIS e da COFINS sobre o valor dos bens adquiridos.
O que se tem discutido em relação a essa questão é se o valor do ICMS devido por substituição tributária pago pelo adquirente dos bens sujeitos a esse regime pode ou não integrar o cálculo dos créditos de PIS e COFINS. O tema é polêmico e merece a atenção dos contribuintes, pois a diferença entre uma forma e outra de apuração pode ser relevante.
A Receita Federal se pronunciou no sentido de que o ICMS-ST não constitui custo de aquisição das mercadorias, então o seu pagamento pelo contribuinte substituído no momento da aquisição dos bens não confere direito a crédito de PIS e COFINS. Para a Receita, trata-se de reembolso de uma antecipação do imposto feita pelo contribuinte substituto. Esse entendimento da Receita Federal pode ser visto nas Soluções de Consulta nº 73/2012 e 106/2014. Ou seja, há risco iminente de autuação por quem se credita do PIS e COFINS nessa hipótese.
Os contribuintes, por outro lado, vêm questionando no Judiciário essa interpretação restritiva da Receita Federal. O que se defende é que o ICMS-ST é um tributo não recuperável, ou seja, o contribuinte não consegue aproveitá-lo na etapa comercial seguinte, o que permitiria considerá-lo como custo de aquisição das mercadorias para fins de creditamento na apuração do PIS/COFINS, entendimento com o qual concordamos.
Ainda não há uma definição sobre essa discussão no Judiciário. Podemos dizer que há um empate técnico, pois no STJ, última instância a decidir sobre o assunto, as duas Turmas competentes para julgar o tema divergem sobre a possibilidade do crédito. Enquanto a Primeira Turma entende que o ICMS-ST integra o custo de aquisição e, portanto, confere direito ao crédito de PIS/COFINS, a Segunda Turma entende que o ICMS-ST não é custo de aquisição e veda o creditamento.
A previsão é que a discussão seja pacificada no julgamento dos embargos de divergência admitidos pela Primeira Seção (EREsp nº 1.568.691), sem previsão de data para ocorrer.
Diante da insegurança jurídica causada por esse cenário de incerteza, aconselha-se ao contribuinte que deseja aproveitar os créditos de PIS e COFINS sobre os pagamentos realizados a título de ICMS-ST, sem assumir o risco de sofrer uma autuação da Receita Federal, que leve a discussão ao Judiciário previamente.
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