O negócio fiduciário é negócio jurídico inominado pelo qual uma pessoa (fiduciante) transmite a propriedade de uma coisa ou a titularidade de um direito a outra (fiduciário), que se obriga a dar-lhe determinada destinação e, cumprindo esse encargo, retransmitir a coisa ou direito ao fiduciante ou a um beneficiário indicado no pacto fiduciário.

Com a constituição da propriedade fiduciária, portanto, o fiduciante torna-se o possuidor direto e o fiduciário, possuidor indireto.

No regime do Código Civil, a regulamentação da propriedade fiduciária versa sobre coisas móveis infungíveis (artigos 1361 a 1368-A do Código Civil), quando o credor fiduciário não for instituição financeira.

Ou seja, o Código Civil tornou ordinária a utilização da propriedade fiduciária, franqueando-a a pessoas físicas e jurídicas: qualquer pessoa pode ser credora fiduciária e utilizar essa forte garantia real nas obrigações em geral.
Nesse contexto, a definição da coisa móvel, a que se refere o artigo 1361, abrange tanto os bens corpóreos quanto os bens imateriais, tais como os direitos sobre imóveis, registrados ou não.

Em caso em que a credora é patrocinada pelo Teixeira Fortes, esse entendimento foi referendado pelo Professor Nelson Nery Júnior, que exarou Parecer Jurídico sobre a validade da propriedade fiduciária sobre direitos de aquisição de imóvel, originários de contratos de compromisso de venda e compra não registrados (autos de cumprimento de sentença nº 0000149-51.2021.8.26.0263).

Nesse incidente, a Credora objetivava reintegrar-se na posse de imóvel, cujos direitos foram ofertados em garantia a contrato de empréstimo celebrado com os Executados, e inadimplido.

Afinal, para esse tipo de garantia, em havendo inadimplência, o credor tem a obrigação legal e contratual de vender os direitos do imóvel a terceiros para aplicar no pagamento do crédito (CC, art. 1.364), motivo que reforça a necessidade de reintegração de posse, sob pena de a ausência de desocupação evidentemente inviabilizar a venda da garantia a terceiros.

Ao decidir o incidente, o Juiz da Vara Única de Itaí-SP reconheceu expressamente que direitos de aquisição de imóvel são considerados coisa móvel fungível, passíveis, portanto, de transferência ao credor com o escopo de garantia e cujo procedimento de execução deve seguir o Código Civil:

“(…)

No caso em discussão, não aplicável a alienação fiduciária de bens imóveis introduzida em nosso ordenamento pela Lei n. 9.514/1997, mas sim o estampado nos artigos 1.361 e seguintes do Código Civil, visto que a alienação recaiu sobre os direitos do contrato de compra e venda do imóvel (lote 10 da quadra IR do empreendimento Riviera de Santa Cristina III) que os executados detinham diante do negócio realizado com a MOMENTUM, fls. 27/33 dos autos nº 1001430-59.2020.8.26.0263 da ação originária.

Vale destacar que a própria lei 9.514/97, deixa clara a limitação da aplicabilidade da norma, adstrita apenas e tão somente às operações reguladas pela lei em questão, ou seja, aplicável em operações de financiamento imobiliário, sendo possível depreender tal situação da leitura atenta de seu artigo 17, caput.

‘Art. 17.

As operações de financiamento imobiliário em geral poderão ser garantidas por:

[…]IV – Alienação fiduciária de coisa imóvel.’

Com efeito não aplicável ao caso em discussão a Lei n. 9.514/1997.

No mais, totalmente legal a instituição da modalidade de garantia ao contrato celebrado entre as partes e não vislumbro assim qualquer motivo para declara-la nula”. (grifou-se)

Em síntese, o Judiciário chancelou o entendimento já esposado pelo Professor Nelson Nery e validou aos credores mais uma (importante) possibilidade de constituição de garantia em contratos de mútuo.

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