Com o objetivo de se esquivarem de obrigações trabalhistas, muitas instituições bancárias intitulam seus empregados, propositalmente, como “gerentes”, “coordenadores”, “supervisores”, “analistas” etc., enquadrando-os como exercentes de cargos de confiança, no afã de afastar o pagamento das horas extras.

A jornada dos empregados em bancos está prevista no artigo 224 da CLT, in verbis:

“Art. 224 – A duração normal do trabalho dos empregados em bancos, casas bancárias e Caixa Econômica Federal será de 6 (seis) horas contínuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 (trinta) horas de trabalho por semana.

§ 1º A duração normal do trabalho estabelecida neste artigo ficará compreendida entre sete e vinte e duas horas, assegurando-se ao empregado, no horário diário, um intervalo de quinze minutos para alimentação.

§ 2º As disposições deste artigo não se aplicam aos que exercem funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes ou que desempenhem outros cargos de confiança desde que o valor da gratificação não seja inferior a um terço do salário do cargo efetivo.”

Observe-se que o legislador estabeleceu uma jornada especial de 06 (seis) horas. Há, no entanto, os trabalhadores que são distinguidos pelo empregador com um plus de fidúcia superior àquela comum a todo trabalhador bancário. São aqueles especificados no artigo 224, § 2º da CLT que, nos termos da Súmula 102, II, do TST, já têm remuneradas, pela gratificação recebida (que deve ser superior a um terço de seu salário), as duas extras excedentes de sexta diária (ou seja, a sétima e oitiva horas).

Destaca-se, porém, que o pagamento da referida gratificação, por si só, não é capaz de enquadrar o respectivo trabalhador como sendo exercente de cargo de confiança representando, neste caso, apenas remuneração adicional em decorrência de determinada atribuição funcional de maior responsabilidade, inclusive técnica.

Nesse sentido dispõe a Súmula 109 do TST, in verbis:

“O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem” (g/n).

Ademais, também é irrelevante a nomenclatura do cargo dado unilateralmente pela instituição bancária (hoje, a maioria das instituições bancárias, para fugir da citada condenação, intitulam os seus empregados como sendo “analistas”).

Seguindo esse mesmo raciocínio é a Jurisprudência:

“Cargo de Confiança, art. 62, I e II e art. 224, § 2o, ambos da CLT – Há de ser diferenciada, a priori, as duas espécies distintas apesar da mesma denominação do cargo de gerente. A primeira figura e a do gerente titular da agência bancária (gerente geral), sem fiscalização imediata, com poder de representação e direção, derivados diretamente do empregador e, em segundo plano vários gerentes a estes subordinados com funções especificas, mas munidos de algum poder negocial. A questão também deve ser analisada sob o prisma do efetivo exercício, pelo empregado, da função de confiança, no caso de gerente especificado no § 2o do art. 224 da CLT. Isso porque, não basta que esteja inserido na nomenclatura de “gerente/supervisor ou qualquer outra denominação” para que seja enquadrado na exceção do art. 224, § 2o da CLT, o que deve ser realmente demonstrado e que o empregado não possuía uma atuação puramente técnica vinculado a seguir estritamente normas impostas pela empresa sem qualquer poder discricionário de decisão, mas, sim, que tivesse um certo poder diretivo, negocial que assumisse o mínimo de risco que o diferenciasse dos demais empregados. Matéria já sumulada pelo C. Superior Tribunal do Trabalho, vide no 102. Data de publicação 27/06/2017. Processo 1000035-55.2015.5.02.0027.” (g/n)

Destaca-se, ainda, que tanto Doutrina quanto Jurisprudência, seguem a linha de que o cargo de confiança previsto no artigo 224, § 2º da CLT exige que o empregado seja detentor do mínimo poder de comando, capaz de diferenciá-lo dos demais. Vejamos:

“Cargo de confiança bancária. Art. 224, § 2º, da CLT. Analista de Sistemas Junior. Não configuração. Devidas horas extras excedentes da sexta diária. O cargo de confiança a que se refere o parágrafo 2º do artigo 224 da CLT, não exige desempenho de atividades com poderes de gestão, nem mandato formal, tampouco os amplos poderes de mando ou confiança excepcional, previstos nos artigos 62 e 499 Consolidados. Trata-se de confiança especial resultante da natureza da atividade bancária e atinge os empregados exercentes de funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, bem como outras com características semelhantes. O reclamante, no exercício das funções de “Analista de Sistemas Sênior”, não possuía subordinados, tampouco assinatura autorizada, e não podia admitir, demitir, advertir ou suspender funcionários, enfim, não era detentor do mínimo poder de comando e gestão. As atividades laborativas do autor não se revestiam de características que o colocassem em patamar diferenciado dos demais empregados da área de tecnologia bancária. As funções do reclamante estão enquadradas na regra geral, inscrita no caput do art. 224 da CLT, que estabelece a jornada de seis horas aos empregados bancários, restando devidas como extras as horas excedentes da 6ª diária. Recurso do reclamado ao qual se nega provimento. Data de publicação 14/03/2019. Proc. 1002110-59.2017.5.02.0201”. (g/n).

Em situação semelhante, o Teixeira Fortes, mais uma vez, obteve êxito em uma ação trabalhista promovida por um analista contra uma grande instituição bancária.

No caso, conforme demonstrado pelo Teixeira Fortes, o Autor não possuía fidúcia especial (que o diferenciasse dos demais) e as suas atribuições não detinham carga decisória capaz de colocar em risco o banco empregador. Assim foi a decisão:

“(…) Neste diapasão, insta ressaltar que para a caracterização do cargo de confiança bancário não basta a nomenclatura do cargo ou mero enquadramento em posição diferenciada em relação ao escriturário ou ao caixa bancário na estrutura hierárquica da empresa, com a simultânea percepção de gratificação correspondente a 1/3 do salário do cargo efetivo, conforme a dicção do artigo 224, parágrafo 2º, da CLT. Faz-se necessário, sobretudo, analisar as reais atribuições do empregado, para enquadrá-lo dentro do conceito de confiança de dimensão média a que alude o dispositivo acima indicado.

O cargo de confiança bancário previsto no parágrafo 2º do artigo 224 da CLT exige uma confiança diferenciada do bancário comum, ou seja, uma confiança especial resultante da natureza da atividade exercida, que coloca o funcionário em posição hierarquicamente superior a de outros bancários, atingindo os empregados nomeados para as funções de direção, gerência, fiscalização, chefia e equivalentes, com poderes restritos, limitações e alçada, porém com atribuição de responsabilidade diferenciada que possa ser considerada como relevante para o próprio sucesso do empreendimento. Não se confunde, portanto, com o desempenho de atividades burocráticas, ainda que diversas das atividades dos bancários típicos, mesmo que haja alguma ascendência sobre outros trabalhadores (…)”.

“(…) Do exposto, verifica-se que durante o período controvertido, o reclamante desempenhava atividades meramente burocráticas, de emitir carta de circularização contendo as informações previamente cadastradas no sistema bancário, que era submetida à assinatura de outro empregado, que evidentemente conferia as informações. Com efeito, as atividades desempenhadas não demonstram confiança diferenciada dentro da estrutura empresarial. Insta ressaltar que durante todo o período laborativo o autor não possuía subordinados e esteve subordinado a diversos superiores, lotados no mesmo ambiente de trabalho. O acesso a informações bancárias ou dados sigilosos pelo reclamante era necessário para o desempenho de suas atividades, e não configura, por si só, confiança diferenciada, sobretudo porque outros profissionais, incluindo os caixas, também tem acesso aos mesmos sistemas.

É de se ressaltar, por fim, que a denominação do cargo ocupado pelo trabalhador (analista) em nada altera a conclusão acima, em face do princípio da primazia da realidade inerente ao processo trabalhista, sendo necessária a efetiva comprovação do desempenho de atividades com fidúcia especial e diferenciada dos demais empregados para se validar o desempenho do cargo de confiança intermediária.

Destarte, a prova oral produzida nestes autos permite concluir pelo, durante enquadramento do autor no caput do artigo 224 da CLT todo o período controvertido de 01.09.2016 a 14.01.2019, sobretudo porque ele realizava atividades meramente burocráticas e técnicas, que não demandavam responsabilidade diferenciada (…)”. (g/n).

Logo, por não restar demonstrado – efetivamente – o exercício do cargo de confiança bancária, o Autor receberá por todas as horas extras além da sexta diária que, ainda, serão calculadas com o acréscimo da gratificação de função paga durante o liame.

Ocorre que, com a “Reforma Trabalhista” e a inserção do artigo 611-A da CLT, a FENABAN e os sindicatos dos empregados firmaram – recentemente – convenção coletiva que, em sua cláusula 11ª, afastou a aplicação da Súmula nº 109 do TST, com a seguinte redação:

“Parágrafo primeiro – Havendo decisão judicial que afaste o enquadramento de empregado na exceção prevista no §2º do artigo 224 da CLT, estando este recebendo ou já tendo recebido a gratificação de função, que é a contrapartida ao trabalho prestado além de 6ª (sexta) hora diária, de modo que a jornada somente é considerada extraordinária após a 8ª (oitava) hora trabalhada, o valor devido relativo às horas extras e reflexos será integralmente deduzido/compensado, com o valor da gratificação de função e reflexos pagos ao empregado. A dedução/compensação prevista neste parágrafo será aplicável às ações ajuizadas a partir de 1º.12.2018”.

Deste modo, ao contrário das diversas vitórias obtidas pelo Teixeira Fortes, agora, com a citada cláusula, as instituições bancárias poderão “compensar” o valor pago a título de gratificação de função quando do recálculo da 7ª e 8ª horas o que, indubitavelmente, vai na contramão do posicionamento pacífico dos tribunais trabalhistas. Vejamos:

“Não há falar-se em restituição ou compensação do valor recebido a título de gratificação de função com o pagamento de horas extras, já que essa verba remunera a maior responsabilidade atribuída ou complexidade das atividades desenvolvidas. (…) O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem.” In casu, como analisado no tópico antecedente, o reclamado contrariou a lei ao enquadrar o autor na exceção prevista pelo § 2º do artigo 224 da CLT sem comprovar, contudo, que o reclamante realmente exercesse cargo de confiança. Assim, não há como admitir que a gratificação de função tenha remunerado a 7ª e 8ª horas diárias trabalhadas, que possuem nítida natureza de sobrejornada”. (TRT-2 10005370520195020075 SP, Data de Publicação: 13/08/2020) (g/n).

“RECURSO ORDINÁRIO. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. 7ª E 8ª HORAS TRABALHADAS. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 109, DO TST. A gratificação percebida pelo trabalhador para o exercício da função de Assistente A em Unidade de Negócios do Banco do Brasil não remunera o labor extraordinário (7ª e 8ª horas), de modo que a não dedução, compensação ou restituição de tais valores, quando fixada a submissão da empregada à jornada do art. 224, caput, da CLT, não configura enriquecimento sem causa. Aplica-se, ao caso, a súmula 109, do TST. Recurso da autora provido, no ponto. (Processo: ROT – 0001493-69.2017.5.06.0019, Redator: Mayard de Franca Saboya Albuquerque, Data de julgamento: 10/10/2019, Quarta Turma, Data da assinatura: 10/10/2019)” (g/n).

“GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO E HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 109 DO TST. Não é devida a compensação da gratificação de função para pelo exercício de cargo de confiança com as horas extras deferidas, uma vez que a gratificação recebida apenas remunera a responsabilidade demandada pela função que ocupou, aplicando-se, ao caso, o disposto na Súmula 109 do TST, in verbis: GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O bancário não enquadrado no § 2º do art. 224 da CLT, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem. (TRT-3 – RO: 00103354220205030140 MG 0010335-42.2020.5.03.0140, Relator: Delane Marcolino Ferreira, Data de Julgamento: 19/10/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 26/10/2021.)” (g/n).

Não por outra razão, que foi determinado o sobrestamento de todos os feitos quanto aos pedidos de pagamento de horas extras, pois a matéria controvertida é alcançada pela decisão exarada pelo Ministro Gilmar Mendes no Recurso Extraordinário ARE 1121633 (leading case), objeto do Tema 1046 de repercussão geral (“Validade de norma coletiva de trabalho que limita ou restringe direito trabalhista não assegurado constitucionalmente”).

Em nosso sentir, não obstante a reforma trabalhista ter inserido a regra de “o negociado prevalecer sobre o legislado”, isso não pode servir de pretexto para permitir a dedução/compensação de verbas de natureza jurídica totalmente distinta o que, inclusive, contraria o artigo 767 da CLT e a Súmula 18 do TST. Ademais, uma norma coletiva não pode ter como parâmetro decisões incertas e futuras, pois, do contrário, trará grande insegurança jurídica e social.

Por fim, salienta-se que o princípio da primazia da realidade deverá prevalecer e, se a instituição bancária – de forma fraudulenta – enquadrou determinado trabalhador como exercente de cargo de confiança, deverá responder exclusivamente pelos seus atos e não ter, sempre à sua disposição, o “melhor dos mundos”.

De toda forma, caberá ao STF a incumbência de colocar uma “pá de cal” na questão o que, conforme acima noticiado, deverá ocorrer em breve.