No concurso de credores quirografários, há que se definir a preferência na constrição de um dado ativo imobiliário. Discute-se, assim, se a preferência é do credor que por primeiro averbou a constrição na matrícula, ou se daquele cujo termo de penhora foi lavrado anteriormente.

Seguindo-se a orientação do STJ e do Tribunal de Justiça de São Paulo, a resposta é simples: a penhora se formaliza com a lavratura do respectivo auto ou termo no processo, e esse é o critério que determina a preferência.

O assunto foi explorado recentemente no STJ. Em voto proferido pelo Ministro Raul Araújo (AgInt no AREsp 298.558/SP)[1], deixou-se claro que a penhora se formaliza com a lavratura do respectivo auto ou termo no processo, independentemente de averbação do registro no cartório imobiliário, uma vez que este não configura requisito para o aperfeiçoamento da constrição judicial, mas providência que confere publicidade ao ato, tornando-o oponível a terceiros.

Não há, portanto, exigência de averbação imobiliária ou referência legal a tal registro da penhora como condição para a definição do direito de preferência.

Não foi outro o entendimento adotado pela Ministra Maria Isabel Gallotti (AgInt no REsp 1.255.187)[2], que reforçou que a averbação na matrícula, apesar de dar publicidade ao ato de constrição, não constitui marco temporal definidor do direito de prelação entre credores, que, como dito, formaliza-se apenas mediante a lavratura do termo.

Mas apesar do entendimento jurisprudencial estar pacífico, vez por outra nos depararmos com decisões contrárias proferidas por Juízes de primeiro grau que, no concurso de credores, conferem preferência ao que primeiro averbou a penhora na matrícula, ou utilizam como parâmetro a data da própria decisão que deferiu a penhora.

Foi o que ocorreu em processo patrocinado pelo Teixeira Fortes. O Juízo singular entendeu que, para fins de se verificar a preferência de cada credor, deveria ser observada a data em que deferida a penhora, e não a da lavratura do termo de constrição, e garantiu a preferência a outro credor.

Interposto recurso, o E. Tribunal de Justiça de São Paulo reformou a decisão[3], em acórdão relatado pelo Desembargador Sérgio Gomes, garantindo a preferência ao FIDC patrocinado pelo Teixeira Fortes, cujo termo de penhora por primeiro houvera sido lavrado, o que acertadamente garantiu o recebimento de seu crédito:

“E, no caso de existência de concurso de credores, possui direito de preferência aquele que obtiver em primeiro lugar a lavratura do respectivo auto ou termo. No presente caso, o fundo agravante teve seu termo de penhora lavrado em 23/05/18 (fls. 1699/1701), enquanto que o termo do banco agravado foi efetivado somente em 11/07/18 (fls. 664)”.

Vemos, portanto, que a lei processual, a jurisprudência da Corte Paulista e a do C. STJ convergem no sentido de que o credor quirografário que primeiro realizou a penhora possui preferência sobre os demais credores da mesma natureza, independente de quem por primeiro venha a averbar a constrição à margem da matrícula.

A situação exige um olhar atento para que o credor, amparado pela jurisprudência mais abalizada, não seja preterido em razão de equívocos processuais.

[1] AgInt no AREsp 298.558/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 22/05/2019.

[2] STJ – AgInt no REsp: 1355187 SP 2012/0246950-0, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 07/06/2018, T4 – QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/06/2018.

[3] TJ-SP – AI: 21909457520218260000 SP 2190945-75.2021.8.26.0000, Relator: Sergio Gomes, Data de Julgamento: 21/09/2021, 37ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 21/09/2021.