É comum na justiça do trabalho a existência de demandas envolvendo o reconhecimento do vínculo empregatício de trabalhadores informais e, por consequência, o pagamento pelo suposto empregador de verbas contratuais e rescisórias previstas na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) que não são devidas em uma relação autônoma de prestação de serviços, tais como aviso prévio, férias acrescidas do terço constitucional, gratificações natalinas e FGTS.

Uma das questões que se discute em relação a esse tema é se o vínculo empregatício pode ser reconhecido pelos auditores fiscais do trabalho em sede administrativa ou se essa atribuição é exclusiva da justiça do trabalho.

Para uma pequena corrente jurisprudencial, o vínculo de emprego só pode ser reconhecido judicialmente, em razão de ser necessária a apuração minuciosa dos requisitos dos artigos 2º e 3º da CLT (trabalho subordinado, oneroso, não-eventual e prestado com pessoalidade), o que, de acordo com alguns magistrados, não é possível fazer em uma análise sumária do auditor fiscal do trabalho. No entanto, esse não é o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho (TST) sobre o tema.

De acordo com a mais alta Corte Trabalhista, o auditor fiscal é competente para verificar a existência da relação de emprego dos trabalhadores informais nas empresas que fiscaliza se entender que houve fraude na contração, bem como, para lavrar o respectivo auto de infração.

Isso porque, os artigos 628 da CLT e 11, inciso II, da Lei nº 10.593/02, estabelecem, respectivamente, que os auditores fiscais do trabalho têm a competência funcional de fiscalizar o cumprimento da legislação trabalhista e, inclusive, verificar os registros de todos os trabalhadores com o intuito de reduzir os índices de informalidade. Vejamos o disposto nas referidas normas:

“Art. 628. Salvo o disposto nos arts. 627 e 627-A, a toda verificação em que o Auditor-Fiscal do Trabalho concluir pela existência de violação de preceito legal deve corresponder, sob pena de responsabilidade administrativa, a lavratura de auto de infração.”

“Art. 11. Os ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal do Trabalho têm por atribuições assegurar, em todo o território nacional:

I – o cumprimento de disposições legais e regulamentares, inclusive as relacionadas à segurança e à medicina do trabalho, no âmbito das relações de trabalho e de emprego;

II – a verificação dos registros em Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS, visando a redução dos índices de informalidade…”

No mesmo sentido, o artigo 18, inciso I, alínea “a”, do Decreto nº 4.552/02, que regula a Inspeção do Trabalho, atribui ao auditor fiscal o poder-dever de verificar o cumprimento das regras concernentes aos “registros em Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), visando à redução dos índices de informalidade”.

Ratificando esse entendimento, em recente decisão a 7ª Turma do TST restabeleceu a competência de um auditor fiscal do trabalho para reconhecer vínculo empregatício em sede administrativa e, por consequência, proceder à autuação da empresa fiscalizada e aplicar as multas decorrentes.

No caso em questão, a 5ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (São Paulo) havia anulado o auto de infração lavrado pelo auditor por entender que o reconhecimento da relação de emprego, quando negado o vínculo empregatício pela empresa, é de competência exclusiva da Justiça do Trabalho.

Todavia, nos termos do acórdão de relatoria do Ministro Renato de Lacerda, o entendimento do TRT2 foi na contramão da jurisprudência consolidada do TST no sentido de que a declaração de existência de vínculo de emprego feita pelo auditor fiscal do trabalho não invade a esfera da competência da Justiça do Trabalho. Vejamos a ementa do acórdão:

“RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO EM FACE DE ACÓRDÃO PUBLICADO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO – MULTA ADMINISTRATIVA – RECONHECIMENTO DA RELAÇÃO DE EMPREGO – COMPETÊNCIADOAUDITOR FISCAL – TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. Tratando-se de recurso de revista interposto em face de decisão regional que se mostra contrária à jurisprudência desta Corte, revela-se presente a transcendência política da causa, a justificar o prosseguimento do exame do apelo. Cinge-se a controvérsia dos autos em definir se o auditor fiscal extrapolou a sua competência ao decidir pela existência da relação jurídica de emprego, ao contrário do que entendeu o Tribunal Regional. Com efeito, de acordo com o artigo 628 da CLT, o Auditor Fiscal do Trabalho tem competência para, em sede administrativa, verificar a existência de relação de emprego, nos termos do artigo 11, II, da Lei nº 10.593/2002, bem como para lavrar o auto de infração se concluir pela existência de violação de dispositivo de lei, sob pena de responsabilidade administrativa. A fiscalização do cumprimento das normas trabalhistas não se confunde com a atuação jurisdicional da Justiça do Trabalho, de forma que o particular tem resguardado seu direito de acesso ao Poder Judiciário, para discutir a legalidade da penalidade administrativa, na forma do artigo 114, VII, da Constituição da República. A jurisprudência desta Corte Superior já se manifestou no sentido de que o Auditor Fiscal do Trabalho, ao concluir pela existência de ofensa à legislação trabalhista, notadamente a existência de relação de emprego, detém competência para proceder à lavratura do auto de infração e aplicar as penalidades decorrentes. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido” (RR-1000028-05.2018.5.02.0465, 7ª Turma, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT 13/05/2022).”

Diante desse cenário, pode-se afirmar que, de acordo com a jurisprudência do TST, o auditor fiscal do trabalho possui competência para avaliar a existência de vínculo empregatício nos estabelecimentos que fiscaliza, sem que se configure invasão da competência da Justiça do Trabalho. Cumpre ressaltar, por outro lado, que o reconhecimento da relação de emprego feita pelos auditores pode ser questionado pela empresa autuada, tanto na esfera administrativa quanto na judicial.