Os riscos cobertos por garantias

Nas operações de antecipação de recebíveis comerciais celebradas com fundos de investimento em direitos creditórios (FIDC), é comum a constituição de garantias oferecidas pelos cedentes dos créditos.

São exemplos de fatores de risco cobertos pelas garantias:

(i) os créditos adquiridos, geralmente, não possuem nenhuma garantia de adimplemento especificamente vinculada;

(ii) são, em geral, créditos originados de negócios comerciais entre a cedente e os seus clientes (os sacados), os quais não contam sequer com aval ou fiança;

(iii) a eficácia da cobrança dos créditos perante os sacados depende da performance do negócio que deu origem aos referidos créditos;

A cobrança, por exemplo, de duplicata mercantil representativa de compra de produtos depende da entrega e não devolução das mercadorias vendidas. Significa que se uma mercadoria for devolvida a duplicata, já transmitida ao FIDC, poderá perder a eficácia de cobrança perante o sacado.

(iv) além disso, os cedentes, normalmente, assumem a posição de coobrigados pelo efetivo pagamento dos créditos transmitidos.

A garantia, portanto, também é relevante para reduzir as chances de inadimplência do cedente coobrigado e evitar que o fundo credor fique exclusivamente sujeito aos efeitos de eventual recuperação judicial do cedente coobrigado.

Ou seja, com a finalidade de garantir tanto a existência e eficácia (ou performance) quanto o efetivo pagamento dos créditos integrantes das carteiras de recebíveis, é recomendável que os cessionários busquem perante os cedentes e/ou demais coobrigados a vinculação de uma garantia de bens móveis ou imóveis.

A preferência pela alienação fiduciária

As vantagens listadas abaixo são suficientes para justificar a preferência pelo uso da alienação fiduciária – para todos os bens, como explicamos no artigo “A alienação fiduciária de tudo” – em relação às figuras concorrentes da hipoteca e penhor:

(i) o beneficiário da garantia, isto é, o credor fiduciário, não se sujeita aos efeitos de eventual recuperação judicial ou falência do garantidor (ou devedor fiduciante);

(ii) o procedimento de excussão da garantia é muito mais célere, concluído por meio de notificação via cartório extrajudicial e leilão ou venda a terceiros, conforme o tipo de bem;

(iii) a execução da garantia não depende, portanto, de ajuizamento de ação de execução, citação, penhora, nova avaliação por perito nomeado pelo juiz, além leilão contratado pelo cartório judicial com longos prazos de tentativas de arrematação;

(iv) dispensa a escritura pública e, assim, reduz os custos de formalização da garantia e torna a assinatura mais ágil;

(v) e não submete o credor fiduciário a nenhuma disputa – sobretudo com credores trabalhistas e fiscais de qualquer natureza, com derrota praticamente certa nessa disputa – sobre a preferência ou prioridade de recebimento dos valores que vierem a ser recebidos após o resultado positivo do leilão; o valor da arrematação ou venda será recebido pelo credor fiduciário.

O compartilhamento de garantia fiduciária

Para reduzir taxas ou aumentar limites operacionais, os cedentes oferecem bens em garantia. E a alienação fiduciária, como vimos, é a preferência dos credores.

Se a garantia for integralmente dada em favor de um único credor, não haverá mistério na operação; bastará que devedor fiduciante e credor fiduciário assinem o competente contrato de alienação fiduciária.

Há situações, no entanto, que o valor da garantia – um imóvel, por exemplo – supera com folga o limite operacional concedido por um único FIDC. O ideal para o cedente seria dividir a garantia entre dois ou mais concedentes de crédito, sejam eles FIDC, companhia securitizadora, empresa de fomento mercantil ou instituições financeiras.

Isso é perfeitamente possível.

Porém, enquanto o chamado Marco Legal para Uso das Garantias – objeto do Projeto de Lei n° 4188/2021, de autoria do Poder Executivo – não se converter em lei, o compartilhamento deverá se dar no momento da constituição da garantia fiduciária.

A alienação fiduciária em garantia gera a transferência do bem ao credor, conforme, por exemplo, previsto no art. 22 da Lei n° 9.514 (imóvel) e no art. 1.361 do Código Civil (coisa móvel). A propriedade resolúvel do bem, portanto, passa a pertencer ao credor, cuja situação somente será revertida em caso de adimplência da obrigação garantida.

A existência de mais de um credor fiduciário configuraria apenas e tão somente uma situação de condomínio (de propriedade resolúvel), na forma dos arts. 1.314 do Código Civil.

Quando vários compradores adquirem a propriedade de um bem, tornam-se condôminos. O percentual de cada um será atribuído no instrumento de aquisição. Vale a mesma regra para a alienação fiduciária de bens em garantia, observada a legislação específica.

O problema ocorrerá quando um imóvel, por exemplo, já estiver alienado em favor de um determinado credor fiduciário. Para se compartilhar a garantia, deverá ser cancelada a alienação fiduciária e uma nova ser registrada, agora em nome dos credores. O que poderia mudar essa situação seria a aprovação do projeto de lei citado, que prevê a hipótese de registro, por exemplo, na matrícula imobiliária, de alienação fiduciária dos direitos de aquisição pertencentes ao devedor fiduciante. Em outras palavras, o projeto prevê uma espécie de alienação fiduciária em segundo grau.

O compartilhamento por FIDC

O mercado de capitais admite a possibilidade de compartilhamento de garantias entre financiadores, tanto que o Código ANBIMA de Regulação e Melhores Práticas para Administração de Recursos de Terceiros, do qual as administradoras fiduciárias de FIDC são aderentes, prevê a seguinte hipótese:

Anexo II – Fundos de Investimento em Direitos Creditórios

“Art. 22. Parágrafo único. Quando houver o compartilhamento de garantias, o Gestor de Recursos deve:
I. Assegurar que o compartilhamento é adequado à operação; e
II. Verificar se a parte da garantia que lhe é cabível está livre e em que condições poderá ser executada.”

O compartilhamento de garantias, portanto, é perfeitamente válido e não encontra nenhuma objeção nas legislações que disciplinam as alienações fiduciárias de bens móveis ou imóveis. Se esses bens podem ser vendidos a mais de um comprador, podem também ser alienados com o escopo de garantia.

O termo de compartilhamento

Mesmo na hipótese de atuarem sob a mesma gestão, FIDCs possuem investidores diversos, motivo pelo qual é sugerida a assinatura de um termo entre os fundos para disciplinar o compartilhamento de garantias, em especial para regular os seguintes temas:

(a) os eventuais e futuros custos e despesas com a excussão da garantia;

(b) as regras da excussão da garantia, como por exemplo os eventos de vencimento antecipado e as medidas judiciais e extrajudiciais;

(c) a eventual e futura venda da garantia a terceiros para o fim de liquidar os débitos das obrigações garantidas;

(d) a responsabilidade pela divisão do produto da venda do imóvel de acordo com a efetiva dívida da cedente perante os dois (ou mais) credores fiduciários. Por exemplo, embora, inicialmente, e com o único objetivo de atender a um requisito registrário, a propriedade resolúvel do imóvel seja dividida de acordo com a proporção prevista no contrato de alienação fiduciária (50/50, por exemplo), no momento da inadimplência poderá ocorrer a hipótese de o crédito de um dos credores fiduciários ser maior que o do outro, o que justificará, ao final, o devido repasse por uma entidade à outra.

Essas, dentre outras razões, nos motivam a orientar os credores fiduciários a celebrar um termo de compartilhamento de garantias, independentemente da eventual coincidência de administradoras de carteiras contratadas pelo Fundo.

Resumo

(i) os recebíveis adquiridos por FIDCs apresentam riscos de performance e de inadimplência pelos sacados;

(ii) a obtenção de garantia reais para cobrir esses riscos é uma medida sugerida;

(iii) a alienação fiduciária deve ser utilizada, seja qual for o bem oferecido em garantia;

(iv) uma mesma garantia pode ser perfeita e legalmente compartilhada entre vários credores fiduciários;

(v) enquanto o Marco Legal para Uso de Garantias não for convertido em lei, o compartilhamento dependerá da constituição das garantias fiduciárias, na origem, em nome dos credores;

(v) o Código ANBIMA de Regulação e Melhores Práticas para Administração de Recursos de Terceiros prevê a possibilidade de compartilhamento de garantias em operações de FIDC (Anexo II, art. 22, parágrafo único)

(vi) é recomendável a assinatura de um termo de compartilhamento de garantia.