O Valor Econômico divulgou recentemente um levantamento da Confederação Nacional da Indústria (CNI) apontando que 10% das súmulas e 5% das orientações jurisprudenciais (OJs) do Tribunal Superior do Trabalho (TST) são contrárias à Reforma Trabalhista promovida pela Lei Federal n° 13.467, de 13 de julho de 2017, que completará cinco anos de vigência no dia 11 de novembro de 2022.

Os temas que estão desatualizados são de extrema relevância, tais como:

(I) Horas in itinere.

A nova redação do artigo 58, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) extinguiu o cômputo das chamadas horas in itinere, isto é, o tempo de deslocamento do empregado até o local de trabalho de difícil acesso e vice-versa, da jornada de trabalho, tornando obsoletas as Súmulas 90, 320 e 429 que tratam sobre o tema, vide abaixo.

“Súmula nº 90 do TST HORAS “IN ITINERE”. TEMPO DE SERVIÇO (incorporadas as Súmulas nºs 324 e 325 e as Orientações Jurisprudenciais nºs 50 e 236 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I – O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (ex-Súmula nº 90 – RA 80/1978, DJ 10.11.1978) II – A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas “in itinere”. (ex-OJ nº 50 da SBDI-1 – inserida em 01.02.1995) III – A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas “in itinere”. (ex-Súmula nº 324 – Res. 16/1993, DJ 21.12.1993) IV – Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas “in itinere” remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público. (ex-Súmula nº 325 – Res. 17/1993, DJ 21.12.1993) V – Considerando que as horas “in itinere” são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. (ex-OJ nº 236 da SBDI-1 – inserida em 20.06.2001).”

“Súmula nº 320 do TST. HORAS “IN ITINERE”. OBRIGATORIEDADE DE CÔMPUTO NA JORNADA DE TRABALHO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. O fato de o empregador cobrar, parcialmente ou não, importância pelo transporte fornecido, para local de difícil acesso ou não servido por transporte regular, não afasta o direito à percepção das horas “in itinere”.”

“Súmula nº 429 do TST. TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. ART. 4º DA CLT. PERÍODO DE DESLOCAMENTO ENTRE A PORTARIA E O LOCAL DE TRABALHO – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011. Considera-se à disposição do empregador, na forma do art. 4º da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários.”

(II) Prescrição intercorrente.

O artigo 11-A da CLT passou a prever expressamente a aplicação da prescrição intercorrente na Justiça do Trabalho, autorizando a extinção processual após o prazo de dois anos a contar da inércia do exequente em cumprir a determinação judicial no curso da execução, seja de ofício ou a requerimento da parte contrária, inutilizando as Súmulas 114, 153, 275, item I e 452. Vejamos.

“Súmula nº 114 do TST. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. É inaplicável na Justiça do Trabalho a prescrição intercorrente.”

“Súmula nº 153 do TST. PRESCRIÇÃO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Não se conhece de prescrição não argüida na instância ordinária (ex-Prejulgado nº 27).”

“Súmula nº 275 do TST. PRESCRIÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO E REENQUADRAMENTO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 144 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I – Na ação que objetive corrigir desvio funcional, a prescrição só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento.” (ex-Súmula nº 275 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003).

“Súmula nº 452 do TST. DIFERENÇAS SALARIAIS. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. DESCUMPRIMENTO. CRITÉRIOS DE PROMOÇÃO NÃO OBSERVADOS. PRESCRIÇÃO PARCIAL. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 404 da SBDI-1) – Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014. Tratando-se de pedido de pagamento de diferenças salariais decorrentes da inobservância dos critérios de promoção estabelecidos em Plano de Cargos e Salários criado pela empresa, a prescrição aplicável é a parcial, pois a lesão é sucessiva e se renova mês a mês.”

A CNI sugeriu o cancelamento dos enunciados acima, além de recomendar a modificação da Súmula 294 para harmonização com o artigo 11-A da CLT, com a integração da expressão destacada abaixo.

“Súmula nº 294 do TST. PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. TRABALHADOR URBANO (mantida) – Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração (ou descumprimento) do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.”

(III) Ultratividade das normas coletivas.

A nova redação do artigo 614, § 3º, da CLT vedou a ultratividade, ou seja, a manutenção dos efeitos mesmo após o fim da vigência, das normas coletivas, o que é previsto na Súmula 277. Essa questão gerou polêmica e foi discutida no Supremo Tribunal Federal (STF), que declarou a inconstitucionalidade da Súmula.

“Súmula nº 277 do TST. CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. EFICÁCIA. ULTRATIVIDADE (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) – SÚMULA CUJA APLICAÇÃO ESTÁ SUSPENSA NOS TERMOS DA MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA NOS AUTOS DO PROCESSO STF-ADPF Nº 323/DF, REL. MIN. GILMAR MENDES – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho.”

(IV) Regulamentação das diárias de viagem.

A nova redação do artigo 457, § 2º, da CLT dispõe expressamente que as diárias de viagem não integram a remuneração do empregado, independentemente do valor pago, ao contrário da Súmula 101 que considera a natureza salarial das diárias que excedam 50% do salário.

“Súmula nº 101 do TST. DIÁRIAS DE VIAGEM. SALÁRIO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 292 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. Integram o salário, pelo seu valor total e para efeitos indenizatórios, as diárias de viagem que excedam a 50% (cinqüenta por cento) do salário do empregado, enquanto perdurarem as viagens. (primeira parte – ex-Súmula nº 101 – RA 65/1980, DJ 18.06.1980; segunda parte – ex-OJ nº 292 da SBDI-1 – inserida em 11.08.2003).”

(V) Intervalo intrajornada.

Os itens I, III e IV da Súmula 437 perderam a validade, visto que a nova redação do artigo 71, §4º, da CLT dispõe que a supressão parcial do intervalo intrajornada enseja o pagamento apenas do tempo residual, atribuindo natureza indenizatória à verba.

O item II da referida Súmula também não subsiste, visto que o novo artigo 611-A, III, da CLT dispõe que é permitida a redução do intervalo intrajornada por acordo ou convenção coletiva.

“Súmula nº 437 do TST. INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. I – Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. II – É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva. III – Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais. IV – Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.”

Outros diversos temas também devem ser atualizados, valendo destacar que a revisão das Súmulas e OJs já estava em discussão no Tribunal Superior do Trabalho. O TST, inclusive, já havia elaborado uma lista com os textos em desacordo com a Reforma Trabalhista para tratar na sessão do Tribunal Pleno então designada para o dia 06 de fevereiro de 2018.

No entanto, a referida sessão foi suspensa pelo então presidente da Comissão de Jurisprudência e Precedentes Normativos, Ministro Walmir Oliveira da Costa, em razão da arguição de inconstitucionalidade da nova redação do artigo 702, inciso I, alínea “f” da CLT, que alterou o procedimento do Tribunal para criação ou alteração de Súmulas e outros enunciados de jurisprudência uniforme na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 6188.

A ADI ainda está em trâmite no STF, que começou a analisar o tema no Plenário Virtual em junho de 2021, mas, embora o Relator, Ministro Ricardo Lewandowski, tenha entendido que referida alteração do artigo 702 seria inconstitucional, a questão não foi resolvida pois foi tirado de pauta a pedido de vistas do Ministro Gilmar Mendes. Sem definição do STF, o TST declarou a inconstitucionalidade do referido artigo no processo do ArgInc-696-25.2012.5.05.0463, por configurar violação do princípio da separação dos poderes, previsto no artigo 2º da Constituição Federal, não cabendo ao legislador interferir nos regimentos internos dos Tribunais, determinando “o encaminhamento de cópia do presente acórdão à Comissão de Regimento Interno, para que avalie a conveniência e oportunidade de elaborar Proposta de Emenda Regimental (RITRT, 58 c/c 352, I) a ser deliberada por este Tribunal Pleno (RITST, 68, §1º), a respeito da edição e revogação de súmulas e orientações jurisprudenciais”, valendo ressaltar que a decisão ainda não é definitiva.

Embora o procedimento para alteração das Sumulas e OJs esteja pendente de julgamento na Corte Suprema, fato é que o TST precisa revisar e atualizar os textos superados pela Reforma Trabalhista, visto que eles tratam de questões relevantes alteradas há cinco anos.

Lado outro, embora estejam em vigor, cumpre esclarecer que os enunciados do TST têm a função de orientar as decisões judiciais em questões semelhantes e não são de observância obrigatória pelas instâncias inferiores. De toda a forma, a revisão dos entendimentos contrários à nova legislação trabalhista pela Corte Superior é de suma importância, a fim de evitar eventuais discussões protelatórias de temas já superados, bem como, para dar maior segurança jurídica aos jurisdicionados.