Publicado no Valor Econômico, Caderno Legislação, edição de 04 de setembro de 2024.

O Poder Judiciário tem concedido decisões que livram casais em processo de divórcio de terem que pagar o Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) na divisão de patrimônio imobiliário que era de propriedade dos dois. Recentemente, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) decidiu afastar a cobrança da alíquota de 3% do tributo sobre o valor venal de um apartamento na capital paulista.

A decisão é importante por ser de colegiado e porque o tema não é pacífico nos tribunais. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) ainda não julgou o assunto em recurso repetitivo – o que vincularia todo o Judiciário.

Além disso, segundo o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), o número de divórcios no Brasil bateu recorde e chegou a 420 mil casos em 2022 – último dado disponível. O aumento foi de 8,6% na comparação com 2021.

“Alguns cartórios reconhecem que a transferência não é fato gerador” — Igor Souza

No caso concreto analisado pelo TJSP, um casal se divorciou e foi feita a divisão igualitária do patrimônio – que incluía um imóvel, onde eles moravam – via escritura pelo cartório. Porém, foram exigidos os 3% de ITBI sobre o valor da metade que seria transferida para o outro.

“A Lei Municipal nº 11.154, de 1991, diz que há exigência do ITBI sempre que há transferência de imóvel”, afirma o advogado do caso, Vinicius Barros, do escritório Teixeira Fortes. “A exceção existiria se houvesse dois imóveis de idêntico valor venal e cada um ficasse com uma das partes.”

De acordo com o artigo 2º da norma paulistana, incide o imposto sobre “o valor dos imóveis que, na divisão de patrimônio comum ou na partilha, forem atribuídos a um dos cônjuges separados ou divorciados, ao cônjuge supérstite ou a qualquer herdeiro, acima da respectiva meação ou quinhão, considerando, em conjunto, apenas os bens imóveis constantes do patrimônio comum ou monte-mor”.

Como não haveria nada de custoso na operação, o casal resolveu entrar com um mandado de segurança preventivo na Justiça para não pagar o ITBI e lavrar a escritura do imóvel com um único proprietário. Alegaram no processo que a divisão era igualitária e argumentaram a inconstitucionalidade na cobrança do imposto por não haver uma “transmissão onerosa” – que é o fato gerador do ITBI.

A primeira instância indeferiu o pedido liminar, segundo Barros, e a sentença foi desfavorável porque a exigência do imposto estaria na lei municipal. Contudo, acrescenta, foi apresentado recurso ao TJSP. “Com o acórdão favorável ao casal, foi feita a escritura sem o pagamento do ITBI”, diz o advogado.

O principal argumento aceito pelos desembargadores da 18ª Câmara de Direito Público do TJSP foi o de que não houve a transmissão onerosa, conforme consta na Constituição Federal. A decisão foi unânime (apelação nº 1010120-86.2024.8.26.0053).

“No caso, de acordo com a minuta de partilha extrajudicial de bens acostada aos autos, restou atribuído a cada um dos cônjuges, igualitariamente, o montante de R$ 1.097.055,25, entre bens móveis e imóveis. A oneração pressupõe redução de patrimônio, circunstância não verificada no caso concreto”, afirma na decisão o relator, desembargador Ricardo Chimenti. “A igualdade deve ser aferida do ponto de vista do universo de bens a ser partilhado”, acrescenta.

A decisão reforça a jurisprudência do TJSP no sentido de que sobre a partilha consensual de bens, em que se constate apenas a mera divisão de patrimônio, sem qualquer caráter oneroso, não incide o ITBI. “Ainda que houvesse entrega de valor superior à meação, sem a respectiva torna ou contraprestação, não haveria incidência do ITBI, posto que configurada doação, caso em que incidente seria o ITCMD, de competência estadual”, afirma o desembargador Roberto Martins de Souza, também da 18ª Câmara, em decisão do ano de 2020 (processo nº 1002983-81.2019.8.26.0650).

A discussão é antiga. No STJ, no ano de 2006, foi deferido pedido para afastamento da cobrança do ITBI após partilha não onerosa. Em uma decisão da 2ª Turma do STJ, a ministra relatora Eliana Calmon (aposentada) declarou ao votar: “Na hipótese de um dos cônjuges abrir mão da sua meação em favor do outro, o direito tributário considera tal fato como doação, incidindo, portanto, apenas o ITCMD” (REsp 723587). Porém, a Corte ainda não teria proferido decisão sobre o tema em recurso repetitivo.

Para o advogado Igor Souza, do escritório Souza Okawa Advogados, a decisão do TJSP foi acertada. “Quando me divorciei passei pela mesma situação”, diz ele, acrescentando que hoje alguns cartórios não cobram o pagamento do ITBI, reconhecendo que a transferência decorrente da partilha não é fato gerador do imposto.

“Mas o município pode depois lavrar uma autuação fiscal, cobrar esse valor com multa e juros e então a discussão vai para o Judiciário”, afirma Souza. “O principal argumento legal é que não se trata de transferência onerosa e também não é uma doação, apenas a divisão de bens comuns”, explica.

Procurada pelo Valor, a procuradoria-Geral do Município de São Paulo (PGM-SP) informou, por meio de nota, que “tomará as medidas judiciais que entender cabíveis”.

Essa judicialização vai na contramão do movimento que pretende reduzir o volume de processos do tipo. De acordo com o relatório “Cartório em Números”, de 2023, produzido pela Associação dos Notários e Registradores do Brasil (Anoreg BR), desde a autorização pela Lei nº 11.441/07, já foram realizados mais de 1 milhão de divórcios em cartórios, gerando uma economia de R$ 2,5 bilhões.