Em recente decisão, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), órgão responsável por julgar disputas fiscais, reconheceu como abusivo o planejamento tributário estruturado pelo contribuinte por meio da criação de um Fundo de Investimento Imobiliário (FII). Trata-se, contudo, de prática relativamente comum de planejamento tributário.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu que é lícito o planejamento tributário, isto é, a prática de atos tendentes a organizar as atividades financeiras e empresariais do pagador de impostos de forma tributariamente eficiente, dentro da lei. O planejamento tributário nada mais é que a utilização de estratégias e estruturas legais para otimizar o pagamento de impostos. O problema, no entanto, reside no subjetivismo na análise desses atos, que podem ser considerados artificiais ou abusivos.

De acordo com a decisão do CARF em apreço, a criação do fundo de investimento imobiliário FII, teve como objetivo camuflar o fato gerador do imposto de renda, qual seja, aquisição de disponibilidade econômica, em uma operação circular e simultânea de compra e venda de imóveis entre empresas com estrutura similar de sócios. O contribuinte autuado detinha a quase totalidade das cotas em todas as empresas envolvidas na operação, permitindo que os aluguéis fossem auferidos posteriormente através do fundo estruturado.
O CARF decidiu que, embora a estrutura em si fosse lícita quando analisada isoladamente, a análise da operação como um todo revelaria abuso, resultando na desconstituição do FII.

Entretanto, da jurisprudência do CARF, em análise de situações similares – envolvendo grandes empresas do mercado, como Itaú e AMBEV, que também utilizaram os fundos exclusivos (“RT Voyager” e “Júpiter”), para reestruturar seus ativos imobiliários – colhe-se decisões em sentido contrário, causando grande insegurança jurídica.

Em resumo, no caso “RT Voyager” (Itaú), o CARF reconheceu o propósito negocial do fundo, que visava a adequação ao índice de imobilização imposto pelo Banco Central. No caso “Júpiter” (AMBEV), o CARF reconheceu as atividades desempenhadas pelo fundo com base na apresentação de notas de corretagem, contratos de swap e laudo da empresa de consultoria, além de considerar que a Receita Federal não analisou a documentação de forma apropriada, baseando-se em alegações genéricas.

A divergência na jurisprudência entre as duas decisões favoráveis ao planejamento e a decisão desfavorável em comento se apoia em comprovação da finalidade da estruturação do fundo, ou propósito negocial. Em suma, para o CARF, a criação do fundo não poderia ter como único escopo o menor pagamento de impostos, hipótese em que, no entendimento exarado naquela decisão, teria implicado em abuso de formas.

Conclui-se, portanto, que a recente decisão do CARF faz ressaltar a importância de cuidados na elaboração de qualquer planejamento tributário, de modo a reduzir a margem e interpretação.