No recente julgamento do Recurso Especial 2.072.206/SP, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ), por maioria de votos, deliberou que a decisão que indefere o incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ) e resulta na não inclusão do sócio ou da empresa no polo passivo da ação principal enseja a condenação do credor em honorários sucumbenciais.

A decisão, originada em uma execução frustrada, expôs a fragilidade do credor diante da dificuldade de comprovar o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial, e transcende a mera questão processual, pois acende outras questões, como a excessiva proteção do devedor e a oneração do credor lesado por manobra de ocultação de bens.

A dificuldade de comprovar os requisitos da desconsideração da personalidade jurídica e a excessiva proteção do devedor

Muitas vezes, é evidente a atividade fraudulenta da sociedade devedora, que se utiliza de seu sócio ou de outra pessoa jurídica para lesar credores. É o caso daquela sociedade que nunca tem patrimônio, o bloqueio de suas contas é sempre negativo ou irrisório, mas seu sócio ostenta vida luxuosa ou há claros indícios de que foi criada uma nova sociedade para sucessão empresarial e blindagem patrimonial.

Ainda que a fraude seja cristalina, o credor encontra outra dificuldade atrelada à inexistência de patrimônio passível de penhora: o ônus da prova. O artigo 50 do Código Civil estabelece critérios rigorosos para a desconsideração da personalidade jurídica, exigindo a comprovação de desvio de finalidade ou confusão patrimonial, ônus que recai exclusivamente sobre o credor.

A redação excessivamente rigorosa da lei, ao exigir a comprovação inequívoca de desvio de finalidade ou confusão patrimonial, impõe um ônus probatório muito difícil de ser cumprido pelo credor, que, na maioria das vezes, não tem acesso às informações internas da empresa devedora.

A dificuldade de produção da prova acaba por beneficiar devedores fraudadores, que se valem da complexidade do sistema para ocultar patrimônio. Com muita sorte, o credor fica restrito à própria desídia do devedor, que acaba apresentando documentos que demonstram os requisitos da desconsideração da personalidade em outros processos, em seu sítio eletrônico ou em suas redes sociais.

O credor se esforça em apresentar os elementos que fundamentam o seu pedido, mas muitas vezes eles não são suficientes aos olhos do Poder Judiciário, que até reconhece que a atividade é suspeita, mas não suficiente à desconsideração da personalidade jurídica.

Em seu voto divergente nos autos do Recurso Especial nº 2.072.206/SP, a Ministra Maria Isabel Gallotti, a fim de fundamentar o seu entendimento de que descabe a imposição de honorários sucumbenciais em IDPJ, bem ponderou que o que está em enfoque no IDPJ não é a responsabilidade direta do sócio, mas sim se os bens da devedora “foram transferidos de forma abusiva, com abuso da personalidade do real devedor, que é a empresa, para subtraí-los do patrimônio sujeito à execução”, concluindo que ao se externar uma decisão negativa no IDPJ “o que se decide é que não há prova de que a empresa está ocultando bens seus na pessoa do sócio”.

A consequência negativa do incidente é a “preclusão formal em relação àquilo que foi passível de análise nas circunstâncias em que proferida a decisão no incidente, mas não impede, no futuro, novo incidente, mediante prova de que foram descobertos bens da empresa que antes estavam ocultos, a fim de serem subtraídos à execução, ou mesmo bens futuros da empresa que sejam colocados no nome do sócio e não da empresa, exatamente para que a devedora continue se furtando ao cumprimento de suas obrigações”.

No entendimento da Ministra, a decisão que indefere o IDPJ julga apenas as provas até aquele momento apresentadas, ocasionando preclusão formal da matéria e não coisa julgada. Havendo novos elementos, aquele sócio ou sociedade poderá ser demandado novamente e, portanto, a natureza da decisão não tem a capacidade de gerar ônus sucumbencial. A posição divergente da Ministra, embora mais assertiva, não foi a adotada pela Corte Especial.

Segundo o novo posicionamento do STJ, o credor, que já ficava de mãos atadas pela dificuldade de produzir a prova, ainda é punido pela sua tentativa de comprovar a fraude. Na sua árdua tentativa de demonstrar que houve desvio de finalidade ou confusão patrimonial, adstrita à própria desídia do devedor em apresentar elementos que embasem o pedido, o credor ainda pode ser condenado a pagar honorários sucumbenciais ao advogado do devedor.

A decisão da Corte Superior não apenas esvazia o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, mas também cria excessiva proteção ao devedor, que se aproveita da situação para manter o seu patrimônio blindado e se furtar da obrigação contraída.

Custos adicionais na recuperação do crédito

A imposição de honorários sucumbenciais em IDPJ, somada à dificuldade de comprovar os requisitos da desconsideração, coloca o credor em uma posição desfavorável. O credor, que já enfrenta dificuldades para localizar bens do devedor original, costuma buscar a desconsideração da personalidade jurídica como último recurso para a satisfação de seu crédito.

Quando se chega neste ponto, o credor já desembolsou valores significativos para a busca de patrimônio do devedor originário, mas na tentativa de responsabilizar quem efetivamente está gerindo o patrimônio do devedor, ainda pode arcar com a obrigação de pagamento de honorários sucumbenciais, caso a prova apresentada não seja validada pelo Poder Judiciário.

A oneração do credor desvirtua a própria intenção do legislador constante da Exposição de Motivos do Código de Processo Civil de 2015, que, nos dizeres do Ministro João Otávio de Noronha, ao incluir o IDPJ no capítulo da intervenção de terceiros, quis que o instituto assumisse “a roupagem de instrumento de proteção ao credor diante dos riscos derivados do abuso da personalidade jurídica, desincentivando comportamentos fraudulentos e, assim, contribuindo para um ambiente institucional de maior segurança jurídica nas relações econômicas”.

O ônus sucumbencial que poderá ser gerado ao credor ainda “terá como consequência um possível esvaziamento do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, que deixará de ser utilizado por credores na perseguição do seu crédito, especialmente por aqueles de menor capacidade financeira ou com créditos de baixo valor, tendo em vista o risco da condenação”, destacou o Ministro em seu voto divergente.

E seguiu enfatizando em seu voto que o novo entendimento altera o andamento lógico do processo, pois o advogado do devedor poderá ter o seu crédito satisfeito antes mesmo do credor e de seu patrono. Em suas palavras: “o autor da ação, principal interessado no percebimento do crédito, assim como seus patronos, credores dos honorários, são relegados a receber seus valores ao final do processo. Entretanto, os patronos de um potencial devedor (…) poderão ter seu crédito satisfeito antes mesmo das partes litigantes, por via de execução própria, causando maiores transtornos processuais a respeito da satisfação do crédito”.

A imposição de honorários sucumbenciais em IDPJ torna a busca pela desconsideração da personalidade jurídica uma empreitada ainda mais arriscada para o credor, que, além de enfrentar a dificuldade de comprovar os requisitos legais, ainda corre o risco de ser condenado a pagar honorários caso não obtenha êxito na sua pretensão.

Impacto na economia: restrição ao crédito e aumento dos custos financeiros

A dificuldade na recuperação de crédito, agravada pela imposição de honorários sucumbenciais em IDPJ e pela dificuldade de comprovar os requisitos da desconsideração, tem impacto não apenas ao credor originário, mas à economia de modo geral.

As instituições financeiras, diante do aumento do risco de não receberem seus créditos, tendem a se tornar mais restritivas na concessão de empréstimos, especialmente para pequenas e médias empresas. Sem a concessão de crédito, muitas sociedades ficarão sem recursos para desenvolver suas atividades e gerar empregos.

Além disso, a imposição de honorários sucumbenciais em IDPJ pode levar a um aumento dos custos financeiros para os tomadores de crédito. As instituições financeiras, para compensar o risco adicional de não receberem seus créditos, podem aumentar as taxas de juros e outras tarifas, tornando o crédito mais caro e menos acessível para empresas e consumidores.

Como ressaltou o Ministro João Otávio de Noronha em seu voto divergente, “a imposição dos referidos honorários pode reduzir a recuperação de dívidas, afetando a confiança e a eficiência do mercado de crédito, o que pode ter como reflexo mediato aumentos futuros do spread bancário e a redução da oferta de crédito, impactando também a economia brasileira”.

A necessidade de um equilíbrio: proteção do crédito e estímulo à atividade econômica

Diante desse cenário, é fundamental que o Poder Judiciário busque um equilíbrio entre a proteção do devedor e a garantia do crédito, levando em consideração os impactos econômicos de suas decisões e a dificuldade inerente à comprovação dos requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica.

A imposição indiscriminada de honorários sucumbenciais em IDPJ, sem uma análise cuidadosa das circunstâncias do caso concreto e dos prejuízos que podem ser causados aos credores, pode gerar um efeito contrário ao desejado, restringindo o acesso ao crédito e afetando o crescimento econômico do país.

O voto divergente exarado no Recurso Especial nº 2.072.206/SP pelo Ministro João Otávio de Noronha ainda enfatiza a importância da segurança jurídica e da previsibilidade do direito, alertando para o risco de que “a repercussão prática do decisum ultrapasse a mera satisfação da verba alimentar do advogado, afetando, em demasia, outros campos que não o estritamente jurídico”.

É fundamental que o Judiciário, ao decidir sobre essa questão, leve em consideração os interesses de todas as partes envolvidas, buscando um equilíbrio entre a proteção do devedor e a garantia do crédito, de modo a promover um ambiente de negócios mais seguro, previsível e favorável ao desenvolvimento econômico, sem perder de vista que a execução se processa no interesse do credor.

Possível minimização de danos: a quantificação de honorários sucumbenciais por equidade

A questão ainda levantará inúmeros debates, mas se mantida a atual posição do STJ, outro questionamento deve ser respondido: qual será o critério para a quantificação dos honorários sucumbenciais?

Diante da complexidade da questão e da necessidade de equilibrar a proteção do credor e do devedor, a fixação de honorários sucumbenciais por equidade surge como uma alternativa mais justa e adequada se contraposta a uma condenação automática com base em percentuais fixos sobre o valor da causa ou do crédito.

Em seu voto vencedor, o Ministro Relator Ricardo Villas Bôas Cueva chegou a ponderar que a matéria “pode exigir maiores esforços no futuro”, mas já demonstrou posição favorável à fixação dos honorários por equidade, fazendo referência aos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.880.560/RN.

Considerando a natureza declaratória da decisão do IDPJ (responsabilização ou não do sócio ou da sociedade pelo crédito em discussão) e a boa-fé do credor na busca de seu crédito, parece que o entendimento brevemente exarado pelo Ministro Relator é o mais adequado à minimização dos impactos causados pela recente decisão, pois diminui a excessiva proteção do devedor, a punição do credor e o desincentivo ao uso do instituto, e aumenta a credibilidade do mercado de concessão de crédito.